选自：《人民司法》





       近年来，随城市建设迅猛发展，特别是为应对国际金融危机向国内实体经济蔓延。国家为扩大内需增加的4万亿元投资主要投向基础建设领域，致使开工项目激增，建筑业迎来了新的大发展机遇。随工程建设项目激增，人民法院和仲裁机构受理的因履行施工合同发生的纠纷案件数量也随之大幅增加。由于建筑市场准入门槛低，施工企业承揽工程竞争激烈，存在着严重的供大于求现象，竞争无序现象突出，违法、违规现象普遍。施工合同纠纷案件还存在着争议标的大、专业性强、行业惯例多等突出特点。从江苏省法院系统情况看．涉诉纠纷逐年增加，存在着同案异判或异案同判现象。笔者认为，统一执法尺度首先要统一执法理念，笔者拟在此方面作一些探讨。

      一、施工合同特有的法律特征

     施工合同是一种特殊的承揽合同，属双务有偿诺成性的要式合同。除具备承揽合同的一般法律特特征外．还具有施工合同的特殊法律特征。

     施工合同是承包合同。合同法第二百六十九条规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人进行工程建设的履约形式就是承包人采用承包经营方式完成承揽任务。一般讲，承包合同是指承、发包双方当事人通过协商确定双方的权利义务、具有法律意义的契约性文件。主要内容包括：以完成一定的工作为目的，承包人完成的工作是具有独立性的定作物。一般说，按照现行法律规范．有名的承包合同包括农村土地、山林、滩涂等涉及农林牧副渔业的承包合同。对国有中小企业也可以采取承包租赁经营的方式。采取承包形式订立的合同的标的物，通常是按照标的物性质不能精细计算其价值的定作物。如采取承包经营的农村土地收益，很大程度上是靠天吃饭，发包时只能按照平均年份的土地收益计算承包费底费，通过竞买形式确定土地承包人。按照时间段计取承包费用。建设工程也是如此，按照工程建设项目体量，采取估堆计算的形式。确定承包建设的标底，即合理底价。

     承包合同体现在施工合同中的法律特征．表现为合同文本多、内容庞杂。根据住建部施工合同范本记载的合同内容，包括：通用条款、协议条款、专用条款三部分。合同主要内容包括工期、工程价款及支付方式、工程质量标准、违约责任、索赔责任等。在层次上分为建设工程合同、建设工程施工合同(总承包合同、专业技术分包合同、劳务分包合同)、工程担保合同、工程保险合同、保修合同等，关联合同还包括设备租赁合同、材料采购合同、供货合同、运输合同等，承包合同常常表现为复合法律关系，施工合同即是如此。施工合同(包括按照招投标程序订立的合同)必须细化、变更才能履行。细化、变更的表现形式为经济洽商记录，包括签证、会谈纪要、补充协议、往来函件、监理签认、有甲方签认的施工日志、工作联系单等等，这些文件都是施工主合同的组成部分，性质上属于补充协议。施工合同的核心内容— — 工程结算标准与施工合同文本一样，也存在着可供选择的多项标准。按照住建部公布的标准工程结算方法包括工料单价计价法和综合单价计价法两种。两种方法在建筑市场实务中的表现形式为：按照招投标程序计价的工程结算方法分为无标底招标和按照合理的底价招标两种。此外结算方法还包括：按照市场价格信息结算、分部分项按照工程量清单计价(综合单价计价方法)。工程结算方法同样存在着可供选择的多种标准。按照住建部公布的标准计价方法，包括：按照固定价结算，按照可调价结算，按照成本加酬金方式结算。

     上述内容表明，施工合同文本内容体现的上述法律特征显然与合同法分则规定的其他合同类型存在着明显的差异，表现为合同内容更加繁杂，专业特点和行业惯例的特性也更加突出。履约的过程也是细化和补充主合同内容的签约过程，主合同确立的原则是一面旗帜贯穿于签约、履约的全过程。施工合同的承包特征决定了履行施工合同不是点对点、线对线的精确概念，而是表现为合同主线清晰，支线模糊，履行施工合同的期间、工作量、价格等核心因素常常表现为是一定的区间，而不能精确到点到点、线到线的程度。像支付进度款，合同通常约定按照施工的形象进度支付。形象进度表现为区间，多数情况下不是指具体的时间点，而是类似于3天— —5天内的区间，在约定的履行区间内完成合同义务都不属违约。

      信赖和协作是施工合同的本质特征。建设工程合同与一般承揽合同的区别在于施工合同的定作物为不动产，一般承揽合同的定作物为动产。合同法建设工程合同一章第二百八十七条规定：本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。信赖和协作是承揽合同的本质特征．也是施工合同的本质特征．违反合同的信赖与协作义务即构成根本性违约。像本人请裁缝做西服，裁缝应当按照本人要求量体裁衣，本人提出的设计要求就是履行协作义务的一种表现形式。裁缝变更西服式样必须征得本人同意，也是履行协作义务的表现形式。本人聘请张裁缝制作西服，张裁缝将承揽工作交付给李裁缝，事实上是辜负定做人对承揽人的信任。工程建设也是如此，工程项目转包、违法分包、肢解发包本质上都违背了承揽合同的信赖基础，构成根本性违约。发包人未将变更后的设计方案及时告知承包人，施工现场作业面狭窄、施工通道阻塞．影响正常施工，发包人未给承包人提供正常施工现场。承包人未将施工中遇到的技术难题及时告知发包人，擅自停工或怠工等，这些行为都属于违背承揽合同协作义务的行为，均构成根本性违约。

      最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条规定：承包人将承包的建设工程非法转包、违法分包的，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。第9条规定：发包人不履行合同约定的协作义务的．致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务．承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。上述规定表明，司法解释对违反信赖、协作义务的，视为根本性违约，守约方有权按照合同法第九十四条的规定，行使合同解除权。

      与施工行业惯例、专业性特征相适应的特殊法律规定。像垫资、索赔、支付欠付的工程款利息、工程价款优先受偿权等法律规范，都是根据施工行业惯例、专业性特征所制定的。施工合同是一种特殊的承揽合同．与一般承揽合同相比较而言具有自己特性。这些特性是由施工行为行业惯例、专业性特征等本质属性决定的．即施工合同的法律特性是其本质属性的外在表现形式。施工行为本质属性是内因，特有的法律特性是外因。内因决定外因。行业惯例的表现形式体现为：

      如垫资。合同法第二百五十一条第一款规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作成果，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。第二百六十九条第一款规定：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。两个条文比较，定作人给付报酬的前提是承揽人交付工作成果。发包人支付工程价款则不是以承包人交付t程项目为前提条件。工程款分为预付款、进度款、结算款三部分。承包人交付工程项目前，发包人应当按照合同约定支付预付款、进度款。垫资就是承包人先行垫付预付款和全部或者部分进度款。施工合同与一般承揽合同比较而言，支付工程款不图 031是以交付工作成果为前提条件，体现施工合同的个性法律特征。

      如索赔，施工合同中的索赔条款是指施工合同约定的工期、质量等瑕疵出现时，权利人有权要求义务人赔偿。索赔的法律价值在于填平损失，与违约责任相比较，不具备惩罚性。此外索赔还产生诉讼时效中断的法律后果。如支付欠付的工程价款利息，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定：当事人对欠付工程价款计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款计息。此规定及住建部规章的类似规定表明欠付工程价款应当支付利息，且按照人民银行公布的基准利率执行。欠付工程款计息的法律意义在于欠付的工程款相当于借款合同的本金。应当按照法定孳息标准计息。这与适用合同法分则规定的买卖合同、租赁合同等类型的合同产生的法律后果差异极大。这种差异，从根本上讲还是行业惯例使然，是工程建设的本质特征决定的。如合同法第二百八十六条规定的工程价款优先受偿权．在物权法颁布实施前，对此项权利的性质认识不一。学界和实务部门有不同观点：一种观点认为是法定抵押权，另一种观点认为是法定留置权，第三种观点认为是债权的先取特权。物权法颁布实施后，各种观点趋同。认为是法定抵押权。属于他物权的范畴。法律对施工行业的特殊规定．也是基于建筑市场垫资、欠款等高风险因素作出的规定，是施工合同特有法律属性决定的。

      二、审理施工合同纠纷案件的裁判理念

      树立依法维护建筑市场秩序的理念。从宏观看，建筑市场市场准入门槛低，供大于求，属卖方市场。施工企业为了承揽工程，竞相压价，无序竞争现象严重。在法律层面上，建筑市场上违法、违规现象十分普遍。像总承包人转包、违法分包、肢解发包建设工程；招标人与中标人明招暗定、围标、签订“黑白合同”；应当招标未招标：没有施工资质或者资质等级低的施工企业借用他人资质承揽工程等违法、违规行为泛滥，直接危及国家经济秩序和建筑产品安全。为此，相关部门发文限期整顿建筑市场，制止拖欠工程款，保护农民工权益，保障涉及公共安全的建筑产品的质量。建筑业是国民经济的支柱性产业，建筑业出现的大量的违法、违规行为．直接危及国家经济秩序稳定和有序发展。法院审理施工合同纠纷案件时，应当具有全局观念，应当站在讲政治、顾大局、维护稳定的高度，为国民经济正常运行和发展提供强有力的司法保障。

      人民法院在审理涉及“黑白合同”纠纷的案件时，常常因为“黑合同”是当事人真实意思表示而认可其效力．而忽视了维护建筑市场公平竞争秩序的社会责任的一面。从微观上看，发包人欠付工程款是违约问题．从宏观上看，因为发包人欠付建筑行业巨额工程款，造成全行业亏损，是形成“三角债”的源头之一，严重制约了国家基础性产业的健康发展。因发包人压缩合理工期，承包人供材时以次充好、偷工减料等违法行为直接危及公共安全。由于发包人欠付施工总承包人工程款，总承包人欠付劳务分包工程款，致使大量农民工拿不到工资，危及社会稳定。承包人承揽建设t程时，适用潜规则，向发包人行贿，严重腐蚀发包公共工程的国家机关工作人员，毒化了社会风气，增加了不合理的成本支出。上述行为严重损害了建筑市场的公平竞争秩序，人民法院在审理此类案件时不能就案论案．仅从合同当事人的权益和当事人之间的利益平衡来考量．还应当从维护国家经济秩序．维护社会稳定的大局出发，以司法手段保障建筑市场健康、有序发展。

      树立施工合同当事人利益平衡的理念。人民法院审理施工合同纠纷案件，应当从施工行业特点出发．切实保障承、发包双方当事人的利益平衡。公平原则是民法的基本原则，在审理施工合同纠纷案件时，应当体现公平原则。具体讲：

     首先，应当根据案件类型判断违约金过高还是过低。合同法第一百一十四条第二款规定．约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加：约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。施工行业是微利行业，2000年建筑业行业利润为1．9％，2010年行业利润为3％左右；而2008年北京、上海、深圳房地产行业利润率超过20％，房地产涨价期间。许多房地产开发企业的利润率达到甚至超过了100％。人民法院认定违约金是否过高或者过低，还应当考虑行业特点，微利行业与暴利行业违约金计付标准应当体现差异。承包人在工期、工程质量方面违约时，应当承担违约责任．但如果裁判结果是承包人承担违约责任后，不仅拿不到一分钱工款，还要给发包人倒找钱。这样的结果尽管符合合同约定，裁判也有法律依据，但显然有悖常理，违背公平原则。适用合同法第一百一十四条第二款的规定，确定违约金是否过分高于或者低于损失时，还应当结合合同法第一百一十三条第一款的规定判断在签约时损失是否可以预见到，不能盲目扩大损失认定范围。施： 合同的性质决定了其有别于合同法分则规定的其他类型合同．履约情况复杂，签约时不可预测的损失很多，应当根据具体情况逐一甄别，不能一概而论扩大损失适用范围。

      其次．建筑主材价格暴涨暴跌时，可以有条件地适用情势变更原则，调整合同价款。近几年来，随着铁矿石价格暴涨和暴跌，建筑用主材包括钢筋、水泥的价格也随之波动。施工合同，特别是按照固定总价签约的合同能否适用情势变更原则调整合同价款， 成为施工合同纠纷法律适用中的焦点问题。为此，部分地区的建筑行政主管部门在特定时期出台了建筑主材涨幅超过一定标准的，准许调高合同价款的文件，如云南省出台《关于进一步规范建设工程材料价格波动风险条款约定及工程合同价款调整等事宜的通知》、湖南省出台《关于调整建筑工程主要材料预算价格的指导性意见》等文件，其核心是建筑主材价格涨幅超过一定幅度．导致施工企业全行业亏损时．可以按照一定的调价比例调增合同价款。从法律适用角度讲，此种情形就是适用了情势变更原则。情势变更原则是指由于客观情势发生异常变动，致使履行合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并不能克服的．该当事人可以请求对方就合同的内容重新协商：协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。商业风险不适用前款规定。最高人民法院《关于适用合同法若干问题的解释(二)》第26条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化．继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。上述司法解释的规定，是人民法院适用情势变更原则的法律依据。

      从法理上说，施工合同是特殊的承揽合同，发包人即是定作人，承包人即是承揽人，工程款即是加工定作费。承揽合同的性质决定其利润是加工订做酬劳，而不是在资本市场上或类似资本市场(如房地产开发)的那种高投入、高风险、高利润的行业．建筑主材价格异常波动，不属于正常的商业风险．合同当事人签约时不能预见，也不能通过自身的经营行为予以规避。审理施工合同纠纷案件适用情势变更原则体现了民法的公平原则，有利于保护建筑业的健康发展。人民法院适用情势变更原则调整施工合同价款的幅度，应当参照当地建设行政主管部门有关调价文件确定的幅度范围调整合同价款。如调增幅度过高可能损害发包人的权益。

      施工合同的利益平衡，是整体上的平衡，而不是个别利益点上的平衡。如前所述，施工合同是承包合同，内容庞杂，法官是法律专业人士，不是工程技术类专业人士，不可能事事精通。审理施工合同涉及的案件事实是法律事实．与客观事实可能存在差距。不可能所有争点都清晰。即使是鉴定机构专业人士作出的工程造价、工程质量鉴定结论也不能复原工程建设原貌。审理施丁合同所追求的公平主义是在合同和法律框架内的利益平衡。而不是追求点对点、线对线的细节平衡。

      严格遵守国家强制性标准。工程建设是专业性很强的经济活动，从勘查、设计到施工。多数行为都需要专业人士完成．严守国家强制性标准是保障工程质量的生命线，否则，工程质量难以得到保障。因工程建设引发的民事纠纷．不可避免地涉及到施工行业的技术规范和行业惯例。目前影响工程质量的重要因素之一就是赶工，施工流程违反国家强制性标准规定，致使工程质量出现缺陷。如水泥板结到设计标准强度需要一定周期，但实务中很多施工企业应建设方要求抢工．在少于国家强制性标准规定的最低期限情形下开始下一个工序，因此造成工程质量缺陷。建设工程质量管理条例第10条规定，建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞争。不得任意压缩合理工期。建设单位不得明示或者暗示设计单位或者施工033单位违反工程建设强制性标准，降低建设工程质量。据此．发包人、承包人对压缩合理工期造成的工程质量问题，应当按照过错承担责任，原则上发包人承担主要责任。对于压缩合理工期的约定应当认定违反国家强制性标准而无效。不能因此追究承包人拖延工期的违约责任。审核鉴定机构作出的工程造价鉴定、工程质量鉴定结论，人民法院应当要求鉴定机构就其鉴定使用的方法和标准作出说明．应当审核鉴定使用的方法和标准是否符合合同约定，如合同没有约定或者合同无效，鉴定机构采信的标准是否符合国家规定的强制性标准。国家没有颁布强制性标准的．应当审核是否符合建筑行业惯例。标准化法第十四条规定．强制性标准必须执行。此规定不仅是管理性规定。而且是效力性规定，违反此规定的应当认定合同全部或者部分无效。工程监理对工程量和工程价款作出的签认内容是否有效?根据建筑法第三十二条的规定．建筑工程监理应当依照法律、行政法规及有关技术标准、设计文件和建筑工程承包合同，对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。工程监理的主要职责是对工程质量和安全生产进行监督．对质量监督的主要方法是审核施工企业施工是否符合合同约定，是否符合设计要求，是否符合国家强制性标准。除此以外，对建设资金使用，监理的职责主要限定在原建设部颁布实施的建设工程监理范围和标准规模的规定的范围内．主要是资金使用情况，而不是对工程流量和工程价款的签认。一般而言。监理单位无权对工程量和工程价款作出认定，但在实务中施工合同常常约定监理对正常工程量、设计变更导致的工程变量、工程价款变更有权初审，决策权由发包人住工地代表或者发包人行使。

      综上。审理施工合同的裁判理念是由施工合同的法律特征决定的。只有准确把握施工合同的法律特征，才能树立正确的裁判理念。树立正确裁判理念是统一执法尺度和标准的基础和前提。只有把握个案裁判预案符合法律原则．符合行业特点和发展规律，符合国家产业政策。才能够实现社会效果和法律效果的有机统一， 为建筑业健康稳定发展提供切实有力的司法保障和法律服务。