一、国内工程与国际工程的特点 

（一）工程建设领域的新发展   
    

进入这个领域，有必要了解这个领域最新发展是什么。

  1.传统施工总承包   
 
    主要面对的现状是竞争比较恶劣。另外还面临资质新就位。我们国家无论是《招投标法》还是《建筑法》都强调市场准入。什么样的企业进入到市场领域来，参与竞争，这非常重要。当然总承包下还有分包等。
    
2.设计施工总承包或工程总承包   

    很多人以为工程总承包就是施工总承包，其实完全是两回事，施工总承包就是施工，工程总承包从勘察、设计、施工、采购、交钥匙等，整个环节中任意截取两个阶段放在一起，都可以叫工程总承包。但现在工程总承包是建设部推广的一个方式，在试用过程中有一些争议，一般认为工程总承包中一定要有施工，比如说设计施工总承包，就是工程总承包的一种表现形式，把设计、勘察加进来，勘察设计施工总承包，还有epc。这样的一种施工模式与施工总承包完全不一样，有很大的差别。
    
    现在这两个模式在推广运行时遇到了一些问题和困难，主要是《建筑法》和相关规定。出现总承包模式就会面临主体是谁的问题，谁来做，是由原来总承包资质的施工企业来做，还是设计院做？设计院如果具有甲级资质，能不能做设计施工总承包？现在有争议。建设部的观点是可以，而且最近给设计院核发的资质证书里，自己就写明可以。
    
    现在很多人建议设计院和施工企业组成联合体投标，以联合体的形式竞标，联合体中标了，联合体的任何一方都有这个资质，中标人是联合体，就可以解决我们说的法律上的障碍。这个问题基本上就可以解决，大部分人推荐这种模式。
    
    建设部新资质规定里，把原来的特级资质分为两个：特一级和特二级。特一级企业要具备设计和施工资质，如果新资质就位，具有特一级的企业就可以设计施工总承包了。但原来的特级企业没有设计院，设计院的资质在二级企业。
    
    3.代建制与项目管理   

    对于政府投资项目必须委托外面的管理机构进行代建，财政部各级、各个地市都发过这个文件，国家发改委、财政部对于政府投资项目都要进行代建。
项目管理和现行的强制监理制度冲突，国务院《建设工程质量管理条例》讲得很清楚，对于哪些项目要实行强制监理制度的，必须监理。像重大项目、基础设施项目、外国政府贷款项目必须要进行监理。但有一些项目可以不监理，但现在我们的项目不管民营还是国有，大小项目都要监理。

    为什么会出现监理之外的项目管理呢？其实监理干的工作基本上是项目管理干的，为什么要推动项目管理的工作？现在的监理制度在强制推行的环境下，价格非常低，监理工程师、监理人能够提供的项目管理服务、质量远远跟不上我们说的外部项目管理，所以在很多的大型项目，特别是外资的项目里，都会请一个监理，再花钱请一个项目管理公司。
    
    4.融资建造领域的发展  

    就是bot、bt领域的发展，特别是bt到现在这个阶段，全国各地区到处都在做，今年5月，国务院发了一个文件《关于加强地方政府融资平台公司管理有关问题的通知》。在城投公司的平台上有时候会直接融资，实际上做bt是一种间接融资，从建设方间接融来投资资金。
    
     5.国际工程领域的发展  

    很多施工单位发展到一定程度会走出去，现在各个省的建工集团都在走出去，除了经济援助项目以外。
    
    国际工程领域的发展速度非常快，在阿尔巴尼亚投一个标，一个标段就是100多亿美元，都是大型的项目。
    

    （二）国内工程与国际工程的不同   

    
    1.主体不同   

    在开展国际工程业务时，不但发包人变成了海外主体，所有打交道的方方面面都是境外的主体，除了自己从中国带出去的劳务以外,业主、咨询师、材料商、分包商、劳务、律师等都是。
    
    主体的不同会引发一系列的问题。跟国外的主体打交道时，要了解他们的办事风格，适用的法律、习惯等。
    
比如找分包商，我们在阿尔巴尼亚国际机场项目上，在合同履行过程中，就遇到德国的分包商，而且分包合同的价格很高，将近一亿美元，但这样的分包商却突然要破产，破产后要进行破产清算，破产清算中，对总包商享有的债权就要纳入到清算范围，债权在清算分配时有可能分配到他的债务人手里。分到他的债务人手里，是当事人目的吗？显然不是。但现在的情况是，他应该拿到的工程款被分给他的债权人了。这种情况显然不是总包商愿意看到的。在我们国内经常会遇到这种情况。在国内怎么处理？第一解除合同，那解除合同后，选择一家分包商容易吗？不好弄。在工程实施过程中，都是要抢进度的，突然说某一个机电分包不干了，再重新招标选一家，会引出很多事。所以要内部协调，内部协调是一种方案，另外，让法院把自己的问题解决了，只能这样解决，肯定不能把你对他的工程款给债权人。

国外真正进入到破产清算有一段时间。所以我们第二天给他找了一个德国律师，要求搞清楚这家分包商在当地的经营状况，第二个问题，搞清楚德国的破产清算程序是怎么回事，已经进入到哪个环节了，第三个问题，帮他寻找一家公司，保证承包合同不受影响。这个问题由于处理得非常及时，没有产生任何对工程不利的影响。 
   
既然对这么多的主体不熟悉，那怎么样控制由于对主体问题不熟悉引发的风险呢？

国内好办，比如xx公司，律师可以去工商局调查一下档案，查查股东是谁，章程是怎么定的，但到境外怎么办？在境外该查也得查，一样的查，就是要花费法律成本，这个没有办法，关键的主体就需要查，一定可以查到。是哪个国家就找哪个国家的律师去查。我们在国际工程业务承揽过程中，这个问题做得很不够，有很多的企业没有关注。另外对合同旅行过程中，这家公司的状况也要及时地进行跟踪。特别是一些大的承包、大的材料商，尤其是在有预付款的情况下，就显得更为重要了。
    
 
2.资源条件不同 
    
    地质水文、配套市政、气候、材料、人工、资金等都属于资源的范围，这些资源的条件不同，一定会给国内工程带来很大的影响。有的人说，国内的每一个合同也会遇到水文地质的不同，但不管怎么样，国内水文地质或者材料、人工的不同，我们比较容易拿到方方面面的信息。关于雨季这个问题，就非常简单。但到了国外，水文、地址、配套市政就没那么容易。比如说西部非洲的国家，一年有两个雨季。他们国家的雨季跟我们想象中不一样。在这个问题上，我们交过很多“学费”，这些国家的雨季，只要雨季到来，什么都干不了，而且基础设施工程很难施工。这个问题如果不了解清楚，对施工进度就是一个很大的影响。
    
    配套市政，平常讲的是临水临电，这在国内不是一个问题，但在国外的一些项目，就是因为临水、临电问题，工期被拖延3个月。比如说安哥拉。这个地方前几年恐怖主义比较猖獗，而且经常有武装斗争，而且安哥拉在海岸线边上，埋了很多地雷，对这些地方要进行排雷，就要政府提供我们一个工作面。但因为客观资源跟不上，难度非常大。
    
    材料的问题主要是当地没有东西，有的时候连沙石料都跟不上。如果到周边国家进口，成本会很高。
    
    在国际工程管理中，人工费一般是配比，比如说你要用10个工人，3个是当地的，7个是中国的，在这种情况下，能带多少中国劳务出去是一个问题，而且劳务出国要相应的手续。
    
    国外的项目在资金方面好一些，不像国内要进行垫资。
    
     3.法律与文化不同    

     法律环境、政治环境、宗教环境、习俗环境等
    
    法律环境不一样，像穆斯林教徒的国家，有的地方有专门的宗教法庭，一般的宗教法庭解决什么问题？婚姻、继承、侵权这样的事放到宗教法庭解决。当然这要看各个国家的规定，有的国家是这样规定的。在这种情况下，产生一定的冲撞，就要去宗教法庭应诉。
    
    政治环境——有的地方有恐怖活动。比如说北京建工集团驻巴基斯坦的分公司的经理在那里被杀害了。到国外去以后，一旦走出习惯、熟悉的生活环境时，自己要做出一种正确的准备。
    
     4.标准不同   

    体现为质量、工艺、安全、资格、治安等。

在国外非常强调环境安全、劳务资格等各种资格，凡是进入他们国家的人，都需要一个资格。

核心是质量标准。以前在刚果投了设计施工总承包的标，签合同审查时，让我们提意见，最后就跟他讲了两个问题：

第一，道路的标准用哪里的，因为合同条款中没有讲清楚用哪个国家的标准，设计院说用中国标准，人家虽口头同意，但肯定不行，因为用中国标准和用法国标准是两回事，工程可能差得很远，并且从规范、要求各方面有可能完全不一样，中国规范高于外国规范，中国规范和外国规范对接的情况是什么？中国规范高于外国规范，不是低于，但有些方面我们低于他，像用钢量的问题上，我们是第一，俄罗斯第二。所以用哪个国家的规范决定建筑安装成本投入的问题，这很重要。

第二个问题，要不要把传染病列入到不可抗力中？不可抗力条款一般都不看，因为很少用，要用的话，法律有明确的规定。在刚果这样一个地方，会不会流行一些我们根本预见不到的传染病？所以在外国要注意生活环境。
    
    有的律师起草合作协议，讲完合作目的、合作内容、合作范围，就开始讲甲方的工作、乙方的工作，或者叫甲方的权利义务，乙方的权利义务。但国外没有一个合同是这样写的。要按合同要素书写合同，这是国际上合同的习惯。
    
（三）企业的缺陷    

企业的缺陷非常多：

    1.主体    

基本上属于不准备进行深入了解的状况，为什么？因要了解主体的情况，就要付律师费，要到所在地了解其资讯，或者委托资讯调查公司。

2.资源条件

有很多企业在投标报价时居然不去国外工程所地进行考察，不知道有什么风险，没有充分地做足功课。

3.法律与文化

    法律与文化也是这样，法律是不了解，文化只了解一点点。
    
4.标准不同

    标准也不了解。关于标准的问题，国家正在将法国标准转化成中国标准。另外，要把中国标准推出去，让中国标准走出去。到时在国外，能用中国标准的就用中国标准，这样中国的承包商就比较熟悉。这一点也很重要。
    
   （四）国内工程的风险  
    
    1.欠款风险。

    2.工期风险。在国内的项目中暴露出的问题非常大。

    3.劳务风险。就是现在说的劳务分包作业风险，风险主要体现在：（1）对劳务风险的管理以及对民工的管理。比如说劳务费支付到劳务分包以后，劳务分包没有及时足额地支付给民工，民工就会闹事。（2）劳务分配不均以及劳务分包挪用工程款。

4.质量风险。如果价格压得太低，可能就有一些假冒伪劣的材料，会存在质量缺陷。

    国内工程风险就是这四大类。
     

（五）国际工程的风险  

    1.报价风险

任何一个工程项目的报价从可行性和可能性上不会有问题，但是到国外做一个工程，要进行报价，会遇到很多困难和问题。前一段时间去中冶单位，他们反映在做国际工程业务中，最难解决的是报价问题，为什么？主要是我们自己手里没有报价平台，没有价格库，而且价格来源不真实，导致报价本身缺乏竞争性。
    
    报价风险在国内很少遇到，即使遇到了，当事人有可能疏忽掉，或者有意识地做钓鱼工程。
    
2.工期风险  
    
中国固定资产建设发展速度非常快，有很多标志性的建设，在我们国家召开全球项目工程技术高端研讨会，中国的论文已经超过了国外的论文，中国的工程技术专家，在国际市场上非常有影响力。为什么会出现这个情况？因为在西方国家，高速发展的时期过去了，而美国现在面临的是第二轮的承建和改建，我们在美国接到一些比较大的项目，都是修缮，进入第二轮建设，这个建设不是推倒重来。

我国最近10年高速增长，到处都是钢筋水泥，美国通用集团总裁在中国考察完以后回去召开通用集团高端会议时讲了一句话：“应该到中国去投资。为什么？你们知道中国的‘国花’是什么，是塔吊。”这说明中国的建设正在快速往前增长。
    
发包人是很容易提工期的问题。为什么？有两个时间（一个是开工时间，一个是竣工时间）、两个证据（签合同时合同上会写，实际完工时会有一个）。

    工期一定要把天数算出来，如果有延误，要把事实问题整合，变成一个报告，这也是国际工程履行合同的原因。国外的工程师在现场做两件事，第一，在项目上跟你碰计划。这个过程非常复杂，很难，要求非常高，海外项目管理的计划非常难。没有养成良好项目管理习惯的国内施工队伍，出去以后都很不适应。第二，就坐在办公室看截止到今天为止应该做什么，后到工地上转一圈就发函：截止到今天，根据xx文件，你应该做什么，做完什么，就会催告。这在法律上是合理的，同时也会给你一个合理的时间改正。
    
    我国工期项目的进度计划做得粗糙。我们很少用网络图进行项目管理，进入到诉讼阶段更少了。   
    
    3.劳务风险 
    
    在国内劳务本来就是一个风险，到国外就更是风险。第一，所有派到国外去的劳务，要办很多证件，根据工程计划的需要，定期分批进驻到国外现场，但由于第二个环节的计划做得不好，经常会导致劳务到达现场的时间滞后于我们需要的时间，或者该到的没到，不该到的到了。这个情况经常发生，如果公司在海外只有一个项目就很麻烦。
   
    我们公司开一个公司会，统计中东公司的员工是来自于28个国家，这说明此经理很厉害，招人时，面对这么多不同国家的员工，政策、合同的拟定都要特别注意，跟上一家公司到底是什么关系，有没有解除劳动合同关系，是否需要证明，当地人还是外地到当地的外国人等问题都会有很多，和人员有关的问题比较复杂。
    
4.金融风险 

支付工具单一、对汇率走势无分析。到国外承揽项目，对那个国家本身官方货币以及和人民币兑换的情况要有所了解，对公司经营的利润有没有汇出的限制要了解，有一些小的国家，不允许把经营后的利润带走，不是交不交税的问题，而是税太高了。

5.担保风险   

    国内的工程项目很少涉及到工程承包合同本身的担保，只有一个另外——保函。国内工程项目用得比较多的是保函。
    
（六）企业的缺陷   

    1.人力资源。精英人才哪都缺，这是不变的规律，只要你是人才，相关专业领域都会要你，建设施工企业也一样，而且现在还面临一个问题，现在过的生活环境与非洲国家相比，远远要比非洲好，有些人甚至觉得在美国还不如在中国呆着。

    现在企业面临的问题不能把最优秀的人派到国外去，国外的工程有麻烦，有风险，应该是派最好的人去，但却有一些阻碍，语言是第一障碍。语言要先过关，至少要能跟人家交流，其次对工程项目的管理具有一些经验，要求就比较高。在30岁以下的人群里，想要派出最优秀的人才去海外，非常困难。现在最大的一个问题是人力资源的缺乏。
        
2.物质资源。是和硬件有关的资源条件，要有平台、设备等所有东西。

3.信息资源。成本信息系统、物资采购信息系统、供应商信息系统等，所有的这些信息系统都应该建立起来。

    4.管理理念缺乏：国内比较突出。
   

（七）国际工程的法律风险  

    1.法律陌生。首先对所在国所在区域，法律是陌生的。我在迪拜做法律环境调研时，去买国家法律的出版物，书店非常少，迪拜算发展很不错的地方，但专门有这种出版物的地方比较少。法律规定、法律程序、法律惯例不同，俄罗斯有专门的仲裁法院，既不是仲裁也不是正经诉讼，但是仲裁完了以后，对裁决不服，可以上诉。实质上是一种诉讼，只是第一个环节采用了仲裁的形式。
    
    2.合同陌生。就是我们对国外的合同模式、合同条件、合同要素比较陌生。说得多的就是菲迪克合同，除了菲迪克合同还有没有别的合同？有很多。国外的工程合同示范文本太多了：俄罗斯有俄罗斯的，澳大利亚有澳大利亚的，英国有英国的，日本有日本的，美国有美国的，但里面有一些东西是相通的。英国的合同模式是最多的。菲迪克合同就是从英国ice合同文本中演变出来的，英国是发展建设工程比较早的国家，特别是关于建设工程领域的法律法规比较完善。其精神和要义的发展的时间最早。
    
在国际仲裁市场上，国际工程领域的律师大部分用的都是英国律师。    

3.政策陌生。
    
    4.合约与法律专家陌生。国外有一个测量师队伍，测量师队伍就相当于我们国内造价咨询队伍。
    
小结：国外和国内有什么区别？第一，国外难度大；第二，法律服务的机会增加了，特别是语言比较好的律师，法律服务的机会逐渐增加，客观讲，国外业务，中国律师的份额到底有多大？非诉业务肯定有中国律师在非常方便的地方，参与的成分比较多，能比较清晰地了解企业的想法，知道企业想要什么。

   二、国际工程合同类型   

    版本：
    
    国际咨询工程师联合会-fidic
    英国联合合同委员会-jct
    英国土木工程师学会-ice
    英国咨询工程师协会-aca
    美国建筑师协会-aia
    美国总承包协会-agc
    美国工程总承包学会-dbia
    美国工程师联合合同委员会-ejcdc
    日本工程促进协会-enaa
    
    这些文本大家知道就可以了，真的面临某个具体项目的合同时，不会直接用，以这个作为模板，把通用条款改掉，再去改专业条款，不完全援用这个合同。
    
（一）施工合同    

    传统的施工合同就不解释了。
    
（二）epc     

    epc和db有何不同？epc合同适用于以交钥匙方式提供加工或动力设备、工厂或类似设施、或基础设施工程或其他类型开发项目。主要考虑的是交钥匙。db是设计、建造，这和epc有何区别？db只包含设计，epc包括勘察、采购以及运行以后的设备。另外，这两个合同文本的使用阶段不一样。划分的工作内容不一样，db少，epc多。
    
这两个合同都属于一类，这一类合同和传统的施工合同有什么不同？主要体现为几个方面：

    1.在epc合同中，有业主要求的文件。这个文件的名称叫“业主要求”。业主要求是我们招标的重要条件也是合同文件的组成部分，会把功能、性能、用途、质量等列入其中，业主希望建成一个什么样的项目，这叫业主要求。这是一个很重要的组成部分。
    
    2.业主对承包商的工作只进行有限的控制，而且epc合同没有工程师，因为他相信你有各种能力，协调设计、协调勘察、协调施工、协调采购的能力，只要承包商按照业主要求的内容进行工作，一般不进行干预。
    
    3.承包商必须证明他的生产设备和装备的可靠性和性能。因此，对竣工试验应给予特别注意。
    
4.业主风险转移：价格和工期。

    三、国际工程保函风险   

现在的工程领域都有保函，保函就是担保，我国法律对保函没有规定，只有最高院或者人民银行发过一些文件，最高院有过一些回复，这是否算司法解释，我们还不知道。

保函跟我们国内通常讲的担保有什么区别？保函的法律性质是一种独立的保证。我国的一般保证担保和连带保证担保从属于主合同，建设工程的保函不从属主合同，是一种独立的保证。

    保函的种类分为：见索即付保函、无条件（不可撤销）保函、可转让保函。
    
保函是独立的一种保证，大家要特别注意，不会因为主合同无效，保函而无效。

    那保函应该遵循哪个规则呢？现在的规则主要是《国际商会见索即付保函统一规则》(编号458，1992)
    
    1.见索即付保函定义：见索即付保函系指由银行、保险公司或者其他机构或者个人以书面形式出具的担保书、保证书或其他付款承诺，不论其名称或描述如何，规定在收到符合承诺条款的书面付款要求以及保函可能规定的其他单据（例如，由建筑师或者工程师出具的证明书、判决或者仲裁裁决）时即予以付款。该承诺系：
 
    i）应一方的要求或者根据该方的指示。

    ii) 应根据被担保人指示行事的银行、保险公司或者其他机构向另外一方作出。
    
    2.适用规则

    “保函项下担保人的义务是在收到表面上与保函条款相一致的书面付款要求及保函所规定的其他文件后支付保函所规定的金额。”
    
“除非保函或者其修改中有明确规定，保函项下受益人要求付款的权利不得转让。但是本条规定并不影响受益人将保函项下其有权获得之款项转让给他人的权利。”

    开可转让保函很麻烦，为什么会很麻烦呢？假如我给发包人提供了一个保函，而这个保函是见索即付，类似于票据，如果是可转让可以你经过我的的同意，背书一下可以转出去，转出去以后，受让人拿到这个保函，如果缺钱用，会直接去银行索，因为是见索即付，银行也不管你索得对还是不对。大家可能会问，索的理由一定是基于总承包合同，这个时候是银行先付钱，付完钱以后，银行会向你要。你把钱先给银行，回过头与索赔人打官司。这个问题很麻烦。如果真的碰到恶意索赔保函的话，会非常麻烦。
    
    “除非另有说明，所有的保函及反担保函均不可撤销。”
    
    3.管辖法院
    
    除非担保函或者反担保函另有规定，担保人（银行）和受益人（业主）之间与保函有关的争议，或者指示方和担保人之间与反担保函有关的争议应当排它地由担保人或者指示方(视情形而定)的营业地国有管辖权的法院解决，或者，如果担保人或者指示方有一个以上的营业地，则由出具担保函或者反担保函的分支机构所在地国的有管辖权的法院解决。
    
    比如说坦桑尼亚有一条路因为工程的工期管理严重滞后，被业主终止合同，解除合同之后（当时的保函是通过中国银行、北京银行开的），发包人来索赔保函，国外的项目标的都很大，保函的标的相当大，加起来的金额有7000万，他们要你索赔保函，而开具的保函是见索即付的，中国银行不会不付，肯定要付，但会通知出具保函的承包商。
        
    保函在国内有很多的风险，开发商这方面的意识也非常强，国内的开发商一般会出现在招标投标环节，即投标保函，其次是履约保函。投标保函不予退还的可能性非常大，有很多的情况也会出现投标保函费不退的。还有预付款保函、保留金保函。

    四、aia合同与示范文本   

    （一）建筑师与工程师   
    
    美国的合同叫建筑师，我们的合同叫工程师，主要的区别是权力不一样，国外合同权力非常大，可以签发付款证书和发变更令，光这两项，就是很大的权力。我们国家示范文本里讲的监理不具有以上两个权利，也不可能给国内的工程师。
    
    （二）业主支付信用保证  

a201文件：

    依承包商书面要求，工程开工前，业主应向承包商提供其已完成资金调配工作的证明文件。这是工程开工的先决条件(2.2.1)。如业主未及时提供，承包商有权终止（14.1.1）。
    
    建设部建市[2004]137号文规定造价在1000万元以上的房地产开发项目，业主应向承包商提供工程款支付担保。

    但这个文件发出去以后，都没有执行，可能有那么一两个例子做到了，发包人向承包商提供支付担保，在国外的合同里，没有说不让你提供支付担保，是在开工的先决条件里要求发包人向承包商提供完成资金调配的东西，说明你未来的付款有一个资金来源的说明。这个证明文件同样是合同履行过程中出现的文件，如果不能提供给我，可以不开工。这个有实际意义。尤其是在诚信度比较高的社会，既然给你提供了一个调配资金的证明，一定会尽量按照这个方式做，除非是发生了巨大变化。
    
    我们国家只讲发包人向承包人提供履约保函，保证按合同约定支付工程价款（41.1）。这个条款在专用条款里基本上都写上了“不适用”。
    
（三）合同价款的形式   

    我说的201文件专门对应我们国内施工合同的，国外的合同是一个家族，比如说a101合同，a201合同等是一个家族，他们要根据不同的用途选用合同文本。这里面约定了总价、成本加酬金，这个我们国家的施工合同也规定了。
    
    a201文件：

    1.可选择合同价格模式，如：a101合约文本为约定总价合同，而a111则为成本加酬金合同。
    2.申请第一笔工程进度款前，承包商应向建筑师提交工程进度款支付计划表，作为审核每次付款申请的参考。 
    
    我们国家现行的文本（1999年版）：
    1、可选择固定价格、可调价格、成本加酬金（23.2）。
    固定价格分固定单价或固定总价

    2、没有关于提交工程进度支付计划表的约定。这是一个很大的欠缺。
建设部修改的示范文本，大部分借鉴了菲迪克合同起草的体例、合同要素的组成，很多是参考了菲迪克合同，所以我们说，国际工程中的一些惯例，慢慢会被引入到国内合同问被当中来。

（四）工程变更   

a201文件：

工程变更可分为三种形式：

    （1）工程变更单：业主、承包商、建筑师三方达成协议。

    （2）工程变更指令：业主、建筑师双方同意批准，合同总价及工期的调整方式有待协商。
    
（3）工程微小变更：建筑师一方发出指令，不涉及合同总价及工期调整。

国内的合同文本把变更分为：

    设计变更——对工程设计进行变更；
其他变更——工程质量标准、其他实质性变更，工期、计价依据、追加范围等。

（五）投保   

    国外的保险制度非常到位。我国只有强制办理意外险。
    
（六）工程竣工  

美国竣工环节分为两个：

    1.实体竣工（substantial completion）：工程整体或指定部分充分满足合同竣工要求，并可供业主占用或使用。

    2.最终竣工（final completion）：建筑师确认工程全部完工并签发最终付款证书。这跟我国交通部《交通工程示范合同文本》很像。
    
    我国的示范文本：
    竣工日期：竣工验收通过的送交报告日期。
竣工日期：工期违约以及违约金计算的依据。

    （七）最终付款与竣工结算   

    a201文件：

    1.工程实体竣工后，释放已竣工工程保留金。

    2.工程最终竣工后，支付最终付款，释放全部剩余价款。但，最终付款的支付必须满足以下条件：

    承包商出具已结清所有工资、材料款及其他债务的保证书。

    保险（所有承包商负责险别）将继续有效。我国质量保修制度中还剩下一个问题没有解决，主要是保修金返还之后，怎么样承担保修义务中的经济赔偿问题，不能每个事都打官司，我们国家的保修金什么时候返还？一般会约定一个时间，很多时候，会看到合同中写，保修期满返还保修金，这样的条款肯定不行，不能这么约定，因为我们国家《建设工程质量管理条例》里讲得很清楚，保修期至少不得少于以下：
    
    1.基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限； 

    2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年； 
    
    3.电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。 

    所以不能说保修期满返还保修金，大家要特别注意。现在国家发布的所有施工合同文本和施工有关的，都引入了一个新的概念：缺陷责任期。
    缺陷责任期一般是两年，期满过后，是释放保修金，但还完以后就会遇到一个问题，因为防水工程是5年，如果在这期间发现问题，不修怎么办？作为发包人修了，就会有经济损失。这跟我国保修期的质量保险制度没有建立有关。这就是我们跟国外所有相差的地方。
    
我国关于竣工和竣工结算的示范文本：

    1.竣工验收报告经发包人认可后的28天内，承包人向发包人递交竣工结算资料。

2.发包人收到竣工结算资料后28天内核实，给予确认或提出修改意见。发包人确认后支付竣工结算价款。

3.发包人收到竣工结算资料后28天内无正当理由，不支付结算借款，发包人承担违约责任。

4.发包人收到竣工结算资料后56天内仍不支付，承包人享有优先受偿权。

5.承包人收到竣工结算价款14天内，交付竣工工程。

    （八）关于施工留置权与优先受偿权    

我国有优先受偿权也有留置权，但是建设工程合同中，承包商不可使用留置权。我们国家的留置权不适用不动产，适用于动产。

    美国就不同，美国许多州规定了不同形式的施工留置权，mechanic’s lien是这些留置权的统称，直译为技工留置权，指为建筑物提供劳务、服务和材料的人，在发包人不按时支付价款时，就其所提供的劳务、服务和材料价值享有留置权，立法机构可通过法律强制执行该留置权。
     

优先受偿权在使用过程中有很多问题，几个方面要特别注意：
    1.优先受偿权要注意时间。
    2.对于住宅项目要特别小心。
    3.实体内容。优先受偿权涉及工程价款的范围，是否含利润、企业的管理费等。
    4.催告程序性事项。这一点大家要履行到。承包人可与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 

    （九）占用与使用  
    

    a201文件：

    1.允许对未达到实体竣工验收标准的部分工程进行占用或使用。

    2.除非另有约定，这种部分工程的占有和使用并不构成对不符合要求工程的接受。
    
    我国示范文本：

    工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。

发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任（32.8）。

（十）分包、转包   

国内和国外有比较大的区别，国内允许分包，但不允许违法分包，同时禁止转包。但在国外的合同里，一般是这样说的：在发包人同意的情况下，允许其进行分包。同时对转包也没做出规定。我国转包最早提出是在《建筑法》中。

    我国示范文本：
    1.禁止转包。
    2.禁止将工程进行再分包。是分包商不能再进行专业分包还是分包商不能进行劳务分包？还是所有的不能再分包？最高法院司法解释间接认可了分包不得再分包只是限定在劳务分包，专业分包不能在进行分包了。再分包劳务可以，但司法解释的规定没有正面讲，是间接讲的。换了一种说法讲的。
    
    a201文件总结：

    1.在110年中，经过15次修改，a201-1997从结构、语言等各方面更为严谨、完善。

    2.建筑师作为合同的管理者，独立于业主与承包商，享有更为公正、全面的裁量权。

    3.与示范文本相比较，a201在平衡各方利益的前提下，更加倾向于保护业主的利益。
    
从建设工程开始做，首先要进行招标和投标，那招标投标中会涉及到什么样的法律问题呢？给大家做一个介绍。

五、招标方式与中标无效  

    我国招标有公开招标和邀请招标两种方式。这两者有什么区别？公开招标要发招标公告，邀请招标是自己邀请三个以上特定的法人或者其他组织来投标，自己发投标邀请书。
    
    《招投标法》中规定的中标无效情形：
    
    50条：招标代理机构违反本法规定，泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的，处五万元以上二十五万元以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，暂停直至取消招标代理资格；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
　　前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

    52条：依法必须进行招标的项目的招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底的，给予警告，可以并处一万元以上十万元以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
　　前款所列行为影响中标结果的，中标无效。

    53条：投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员以及其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，应依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。
    
   55条：依法必须进行招标的项目， 招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
    前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
    
    案例：有一个房地产项目，承包商承揽完这个工程之后，没有给出价款，承包商没有起诉他，发包人却现行起诉承包商工期延误，要求给付工期延误的赔偿，索赔1000万。承包商找到我，我看了他的中标通知书，其中写道：“根据谈判结果，招标人同意以某一个价格给xx人”。这个观点地法法院一般不接受，工期索赔是业主先提出的，在中院打，我们去交相关文件时，法院希望我们提反诉，但我们主张中标无效。法官说，合同已经实际履行了，并且是双方真实意思的表示，现在怎么能主张无效呢？但《招投标法》有明确规定，这个是没有问题的。所以我们没有提出反诉，在高院提出了一审本诉。
    
    57条：招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，依法必须进行招标的项目在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的，中标无效。责令改正，可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
    我国对推荐的中标候选人有规定。
    
    这是《招投标法》比较重要的中标无效情形，希望大家注意。
    
中标无效、中标以后会发生几个问题：第一，我国的《招投标法》是否适用于总承包商再去选择分包商和供应商？比如说总承包中标了，再去选分包商要招标，在这个环节，是否适用我国《招投标法》？在中华人民共和国境内开战的招标投标活动，均适用本法。但我国起草法律时，当时只想规范到总承包商层面。

六、中标签约后终止履行合同的相关法律后果 
 

    这个问题现在比较严重，招标投标的环节是建设工程合同订立的一个过程。
    
违约责任要赔多少钱？怎么赔？第一，投标时交了投标保函，投标保函明确规定，如果不签合同，投标保函不予退还；第二，不签合同就得找别人，找另一家承包商签订合同，那找了别人，别人的中标价比较高，差价谁赔？第三，因为你不签合同，要去寻找第二个承包商，会耽误时间，这一段时间耽误掉了，就要工期索赔。中标通知书发出以后，如果不签合同，承包商要承担很大的赔偿责任。最突出的法律问题是保函的退还。

暂估价招标，在国内的项目一般都会遇到暂估价，暂估价项目是什么意思？发包人知道要做，但不知道由谁做、怎么做，型号、规格、技术没定，就将其列到暂估价。

    我国的发包人喜欢干预总承包人的很多事。在操作过程中就出现招标人和总承包人对暂估价项目进行招标，出现了三方合同。   合同形式如果这么安排，暂估价项目出现质量安全问题，谁承担责任？在总承包合同里，暂估价项目全部放在总承包合同里，总承包商应该对总承包合同项下所有的工程内容承担质量和安全的责任，现在要拿出来单独招标，变成三方签的合同，质量安全的责任怎么界定？
    
    案例：发包人没有许可证，签定了总承包合同，是否为有效？无证发包人，讲的是发包人没有建设工程，没有国有土地使用权证，没有建设工程用地许可证、工程规划许可证进行发包，签订的合同是否有效？山东法院在没有施工许可证的情况下，把合同判为无效。
     
    合同履行过程中双方派有代表，如果在施工合同中明确约定：合同中约定变更洽商必须要经过三个人签字，一个是工程部经理，一个是合约部经理，一个是项目经理。必须三个人签字方为有效，这种条款如何看待？在仲裁审理过程中，没有变更洽商，有其他证据证明变更已经发生的，应予以支持。
    在施工合同中有三方，一个是发包人，一个是监理人，一个是承包商。监理人在承发包过程中应当是一个什么样的地位？越来越多的观点认为是独立的第三方，但现在的主流观点会认为监理人是发包人的委托人。就是发包人委托代理进行项目管理的人员代表。因此监理人签字的证据效力一般都认可。
    菲迪克合同里有一个条款规定：监理人在行使发包人委托的权利之前，需要征得发包人同意，除非专用条款另已约定。
    
   七、索赔  

    非请求人原因造成的实际损失，用通知的方式主张其权益。这要和变更区别开。
如果对方不签收，重要的合同文件要做公证。
    

    八、互动交流   

问题一：默示条款涉及到哪些问题？

    谭敬慧：默示条款涉及到两个问题，一个是什么时候收到xx文件，多少天不答复，视为认可。《民法》中讲得很清楚，主张权利要用民事的方式，如果没有写上这样一句话，不能推定，所以要约定；第二，结算过程中，有的律师喜欢引用建设部和财政部的369号文讲的：收到结算报告以后，多少天内不予答复视为认可。最高院司法解释也讲了这个问题：必须在合同里做出明确约定。
    
    问题二：如果承包商没有用约定的材料，当事人进驻以后发现质量问题，应怎样处理？
    
    谭敬慧：承包商偷工减料，如果是发包人的话，需要变通处理，进驻以后进入保修，如果有证据证明就是承包商偷工减料，不是因为自己使用的原因，承包商就得履行保修义务。保修义务和合同履行过程中，工程质量缺陷要承担的义务是不一样的，方式也不一样，第一要通知他，让他本身来修复，不来修复可以另找人，这是履行保修义务的前提，但在工程合同履行过程中，不能让别人来整改。保修义务与合同履行过程中出现的质量问题，在保修阶段怎么处理和在合同履行过程中怎么处理是不一样的。如果有证据证明就是承包商的问题，承包商要承担基本的质量义务，对此，《建筑法》有规定。