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双边投资协定中的争端解决条款研究——我国应在何种程度上接受 ICSID 的管辖权

添加时间:2014年8月4日   来源: 广州国际贸易律师     http://www.gzgjmyls.com/
                                                                                                       
                                                                                                       选自:《广西政法管理干部学院学报》



[摘 要]近年来我国签订的双边投资条约迅速增加。而与以往不同的是,我国已从单一的投资接受国转变为拥有投资母国和接受国双重身份。在此背景下研究我国对外签订的双边投资条约中最重要的纠纷解决条款有着重要的现实意义。笔者通过对我国已加入的解决投资争端国际中心近年发展之研究,发现其管辖权不断扩大、偏重对投资者保护,故全面接受其管辖权将会对逐渐转变为投资大国的我国十分不利。我国应在双边投资条约中有保留地接

受其管辖权。

[关键词]双边投资条约;纠纷解决条款;解决投资争端国际中心(icsid)

[中图分类号]df964  [文献标识码]a [文章编号]1008-8628(2011)01-0117-04





        众所周知,在国际直接投资争端解决领域中,依据 1965 年《解决国家与他国国民间投资争端公约》(以下简称《公约》)成立的 icsid(internationalcenter for the settlement of investment disputes,即“解决投资争端国际中心”)向来起着举足轻重、不可或缺的作用,也正是基于这一原因,我国于 1993年正式加入该公约,并在十余个双边投资条约中正式承诺,同意接受 icsid 的管辖权。

      但鉴于 icsid 近年来,一再突破其管辖权界限,以及对投资者保护的偏重,还有我国逐渐成为较大的投资国的现状以及趋势,我国应当对在何种程度上接受 icsid 的管辖权的问题进行重新审视。

        一、icsid 的管辖权的变化

        1.icsid 的管辖权概述

         icsid 仲裁的管辖权包括对 “ 人 ” ( rationepersonae)管辖权和对“事”(ratione materiae)管辖权。另外,仲裁程序的提起须以争议当事方之间存在一份有效的仲裁协议(或一项有效的仲裁条款)为前提。

         icsid 仲裁中,一方为国家或者其向 icsid指派(designate)的“下属机构或代理机构”(constituent subdivision or agency),另一方为具有外国国籍的或者是符合特定条件的东道国投资者。自然人国籍认定的关键时刻为“同意 icsid仲裁之日”和“仲裁请求登记之日”。法人国籍认定的标准为“注册登记地标准”或“总部所在地标准”,投资者与东道国对投资者国籍的约定,仅在约定的国籍国与外国投资者有合理的或实质的联系时才有效。在东道国登记注册,但是受外国控制且当事方协议将其视为另一缔约国国民的企业,是公约下的外国投资者。

        2.icsid 管辖权的扩大

      (1)“投资”、“投资争议”的范围逐渐增大在公约起草之初,有人提出过一些关于“投资”的定义,但是由于各方意见分歧太大,最后公约中并没有对这一用语作出定义。对此,执行董事会报告书指出,鉴于当事人可在其同意中对投资作出定义,或者缔约国可根据公约第 25.4 条在批准、接受或认可公约时或者在此后的任何时候将其考虑(或不考虑)提交中心管辖的某类(或某几类)争端通知中心,公约不对投资作出定义。[1]依据公约第 25.1 条,icsid 仅对“直接因投资而产生的法律争端”有管辖权。但是近年来,icsid 不断扩大投资的定义。在 tokios tokeles v. ukraine案中,被申请人乌克兰政府认为,申请人 tokiostokeles 并未在乌克兰进行条约所定义的投资,也没有证据证明它有足够的资本在其子公司 takispravy 进行投资,还没有证明其资本来自乌克兰以外的其他地方。因此,根据被申请人的主张,tokios tokeles 在 taki spravy 的投资超出了“乌克兰-立陶宛双边投资条约”和公约规定的范围,因为这两个文件的目的都是保护国际性质的投资,即此处的投资应界定为国际投资而非国内投资。[2]对此仲裁庭主张:尽管引起争端的投资应该具有国际性特征,而资本 tradex hellas s.a.v. republic ofalbania 中,仲裁庭认为“由外国投资者直接或间接控制的在阿尔巴尼亚共和国领土内进行的任何种类的投资”并未要求外国投资者的投资不能

         近年来,icsid 所审结的案件中,除因直接征收引起的投资争议外,属于投资争议的案件类型主要有:(a)国内税费调整。在 2005 年 11 月的“camuzzisempra 诉阿根廷”案中,涉及“投资方式”认定问题,根据“阿根廷-卢森堡经济体关于促进与互惠保护投资协定”规定,对于股份、股票的持有也属于投资的范围。最终该案仲裁庭认定申请人的持股行为属于投资行为,因阿根廷政府对 cgs 和 cgp 公司所采取的调整关税、其他国内税收、服务性收费等措施引起的纠纷构成“因投资引起的争议”。(b)吊销经营行政许可证。在 2001 年的“genin v. estonia”案中,genin 是一家在爱沙尼亚注册的金融机构 eib 的控股股东,eib 已收购当地银行一分支机构而被爱沙尼亚金融主管当局吊销了许可。仲裁庭认为,eib 要求恢复许可的主张,属于 icsid 受理的“投资争议”。(c)船舶拍卖。在 2002 年“mec v. egypt”案中,申请方的船只被埃及政府没收并拍卖。仲裁庭认为,申请方提出的请求裁决该“拍卖无效”的主张 构成 icsid 管辖权行使范围。(d)特许协议终止。在 2003 年的“azurix v.argentina”案中,阿根廷下属一个省级政府终止了其与美国投资者azurix 投资的 aba 公司间的特许协议,仲裁庭认为,本案属于 icsid 能够审理的“投资争议”案件。(e)国内裁决赔偿额。在 2001 年的“洛文公司案”中,洛文公司与美国 o’keefe 公司向其所在地的法院起诉,主张洛文公司违反合同、违反反托拉斯规则以及存在欺诈,要求赔偿 500 万美元,最终法院判了 5 亿美元给原告。于是,洛文公司诉至 icsid。尽管仲裁庭认为其没有管辖权,但其理由并没有排除该案“投资争议”的性质,只是由于“主体身份”和当地救济的“终局性”。[4]由此可以看出不只是传统的有着投入资本、承担风险的直接资本的注入,获得的经营权、许可、知识产权等也逐步地被认定为是投资,由其产生的纠纷也属于 icsid 的管辖范围。[5]

      (2)管辖权依据逐渐增多

       icsid 成立之初,受理案件主要是基于投资者和国家间订立的投资合同中的仲裁条款。现有的国际仲裁机制都是以投资契约为基础而设计建立的,并没有考虑到以投资条约为基础的 bit 仲裁。公约第 25.1 条将管辖权限于“经双方书面同意提交给中心的投资争端”。而现在,越来越多的都是基于国家间的双边投资条约中的争端解决条款。这也是 icsid 扩大其管辖权的表现。[6]

         3.icsid 注重对投资者的保护

        (1)仲裁员的特性决定其将会侧重对投资者的保护

       仲裁员是国际商事领域的专家,并不能很好地解决仲裁中牵涉到一国主权的国家公共政策问题,例如环保、能源等问题。公约第 14 条关于仲裁员的任职资格中仅仅突出了对其法律、商务、金融能力的要求,而未涉及公共政策。①m.sornarajah 教授也认为国际上的仲裁机构不能满足这种混合仲裁的需要,主张此类牵涉到一国国内政策,例如贿赂、保护文化、保护世界遗产等的,非单纯经济纠纷由 icj 来管辖。[7]

       (2)间接征收的定义愈加宽泛

  征收条款是双边投资条约中的必见条款,随着国际投资的发展,直接剥夺投资人所有权直接征收已越来越少见,而各种各样的间接征收则是越来越多。其中投资者权益保护和东道国主权权力的保护是一对难解的矛盾。在平衡两者的利益时,icsid 仲裁庭似对投资者一方更多保护。

  2000 年 pope & talbot?案中,仲裁庭认定公司进入美国市场的机会也属于一种投资保护的财产权益?,对其的剥夺也属于间接征收。另从一系列案件可以看出,若一国采取的行为实质上剥夺了投资者使用其投资或其对投资的利益,即使未剥夺其所有权,亦被认为是间接投资。[8]

     (3)被认定为违反公平公正待遇的行为逐渐增多

      公平公正待遇(fair and equitable treatment)条款也是双边投资条约中的必见条款,资本输出国希望其投资者及投资得到的保护愈完善愈好,但这样的话就必然对东道国的主权权力造成愈来愈多的限制;反之,资本输入国则希望在利用外资的同时国家对外资承担的义务愈少愈好,对其主权的限制愈少愈好。故而,订立的公平公正待遇条款总是比较模糊,留待具体案例中双方或是仲裁庭来细化。

      2000 年的 maffezini v. spain 案中,仲裁庭认为对原告的账户造成损害的开展贷款业务的机构没有合理告知原告,违反了透明度原则,即违反了公平公正待遇原则。同样在 técnicas medioambi-entales tecmed, s.a. v. the united mexican states 案中,申请人 metalclad 公司打算在墨西哥建立一个危险废品处理厂,墨西哥联邦政府当局正式批准了该项目,但地方政府未能向它颁发经营许可证,仲裁程序开始后,墨西哥又颁布法令,将处理厂所在地定为生态保护区,仲裁庭认为墨西哥没有能保证为tecmed公司的商业计划和投资提供一个透明的可预测的框架,违反了公平公正待遇原则。[9]
      由此可见,透明度原则被 icsid 仲裁庭纳入了公平公正待遇原则之中,同样被纳入的还有善意原则④、正当程序与拒绝司法原则



     二、我国对外投资的现状、风险与 bit 的签订

    (二)我国对外投资的现状及特点

     始于 20 世纪 70 年代末的中国对外投资是中国整体改革开放政策的产物。一些经济学者认为,截至2003 年以前的中国对外投资可以分为如下阶段:1979年至1983年的第一阶段(自发探索阶段),期间对外投资年流量不到 1 亿美元;1984 年至1991 年的第二阶段(起步阶段),期间对外投资规模逐步增加,但年投资流量都没有超过10 亿美元;1992 年至 2003 年的第三阶段(迅速发展阶段),期间对外投资明显增加,多数年份投资流量超过20 亿美元,可能受东南亚金融危机国家货币贬值的影响,2001 年投资流量异常地达到68.84 亿美元。[10]

      2004 年以来,对外投资规模急剧上升,可以认为高速发展的第四阶段已经到来。2004 到 2007年,各年末中国非金融类对外直接投资存量逐年上升,从 2004 年的 447.77 亿美元一路升到 2007年的 1011.9 亿美元。⑥2008 年,我国非金融类直接投资达到 406.5 亿美元,同比增长 63.6%。⑦2009年,一至三季度,我国境内投资者累计实现非金融类对外直接投资 328.7 亿美元,同比增长 0.5%;其中三季度当季对外直接投资 204.7 亿美元,同比增长 190.4%。⑧由此可见,我国直接对外投资正在逐年增加,显示了我国较大的投资能力。

       商务部、外交部联合发布的三期《对外投资国别产业导向目录》确立了选择对外投资目的地的五大原则:一是周边友好国家,二是与中国经济互补性强的国家,三是中国主要的贸易伙伴国,四是与中国建立战略伙伴关系的国家,五是世界主要区域性经济组织成员。[11]三期指导目录中,发展中国家占了大多数。截止2006年末,中国非金融类对外直接投资存量前二十位的国家(地区)分别是:中国香港(422.7)、开曼群岛(142.09)、英属维尔京群岛(47.5)、美国(12.38)、韩国(9.49)、俄罗斯联邦(9.3)、澳大利亚(7.94)、澳门(6.12)、苏丹(4.97)、德国(4.72)、新加坡(4.68)、蒙古(3.15)、哈萨克斯坦(2.76)、沙特阿拉伯(2.73)、赞比亚(2.68)、越南(2.54)、阿尔及利亚(2.47)、泰国(2.33)、印度尼西亚(2.26)和日本(2.24)。⑨除对港澳地区的投资以外,我国在周边发展中国家的投资较多,对发达国家的投资也不少。向发展中国家投资是中国被动选择的结果。因为在发达国家已经凭借先发优势占据了世界上投资环境最好的投资地区情况下,作为后发资本输出国的中国的企业往往不得不在社会发展水平较落后、政治经济局势不太稳定的国家和地区投资。[12]中国企业“到政治风险比较大的国家和地区去投资,很多时候是不得已之举”。[13]在这些地区投资,政治风险较大,接受国违反双边投资协议中征收征用条款(expropriation)、国民待遇条款(national treatment)、最惠国待遇条款(most-favoured nation treatment)、公平平等待遇条款(fair and equitable treatment)以及完全保护及安全条款(full protection and security)等bit核心条款的可能性相对较大。

    (二)我国对外投资所面临的风险

     我国对外投资所面临的风险无非商业风险和非商业风险,本文所涉主要为非商业风险,包括政治风险和法律风险。政治风险包括国有化、征收与内乱、政策变更等风险;法律风险包括了一国法律体系中体质风险和行为风险。中海油收购优尼科被美国国会以国家安全为由提出异议,导致中海油被迫放弃收购计划。在发达国家美国即可能受此影响,在其他不稳定的发展中国家,面临的风险更加难测。

    (三)我国与东道国签订 bit 的现状迄今为止,我国已与 127 个国家签订了双边投资条约⑩,但与我国有直接投资关系的国家中,仍有许多还未签订 bit。

      以往的 bit 中的争端解决条款对于接受icsid 的管辖权都比较保守,而自中德 2003 年新订 bit 起,部分 bit 的争端解决条款表现了对icsid 的极大的接受。11其中二三表明,我国放弃以往的逐案审批权,即只要外国投资者将争议提交 icsid,我国政府只得接受其管辖权。而 icsid有着越来越强的将 mfn 条款扩大解释适用于争端解决条款的趋势,故,即使在某国与我国签订的 bit 中我国未放弃逐案审批权,该国也有可能成功利用mfn条款适用以中德bit为代表的一类bit 中放弃了转审批权的争端解决条款。但换个角度看,如果我国站在投资母国的立场上,那么东道国强制同意接受 icsid 管辖权的条款实为对我国投资者有利。

      三、结论

      近年来,icsid 的管辖权不断扩大,其在对“投资”、“投资争议”的解释愈加宽泛、其对违反征收、公平公正待遇条款行为的范围的扩大,加之其仲裁员背景偏商业化,icsid 仲裁庭对投资者的保护较对外投资的风险不容忽视。而 bit 中最惠国待遇条款是否能够及于纠纷解决条款还有很大的争议,故我国先应谨慎与作为我国投资东道国的国家订立接受 icsid 管辖权的 bit 纠纷解决条款,而与其他主要向我国投资的国家订立不直接接受icsid 管辖权的 bit 纠纷解决条款,保留逐案审批权,对与我国投资于接受投资均较多的国家,同样保留逐案审批权。







① 《华盛顿公约》第 14条(1): persons designated to serve on the panels shall be persons of high moral character and recognized competence in the fields of law,
 commerce, industry or finance, who may be relied upon to exercise independent judgment. competence in the field of law shall be of 
particular importance in the case of persons on the panel of arbitrators.



② pope & talbot v. canada, award, 26 june 2000, 7 icsid reports 69

③ pope & talbot, interim award(june 26,2000).para.96.

④ técnicas medioambientales tecmed, s.a. v. the united mexican states (icsid case no. arb(af)/00/2), award, 29 may 2003, 43 ilm 133 (2004), 10 icsid reports 133

⑤ waste management inc v. united mexican states (2004) 43 ilm 967, 989 (nafta/icsid (af) 2004, crawford p, civiletti& gómez).

⑥ 商务部投资促进事务局,http://www.fdi.gov.cn/pub/fdi/wztj/jwtztj/t20090225_102480.htm。

⑦ 商务部投资促进事务局,http://www.fdi.gov.cn/pub/fdi/wztj/jwtztj/t20090225_102490.htm。

⑧ 商务部投资促进事务局,http://www.fdi.gov.cn/pub/fdi/wztj/jwtztj/t20091103_113882.htm。

⑨ 商务部投资促进事务局,http://www.fdi.gov.cn/pub/fdi/dwtz/dwtztj/t20071026_86757.htm。

⑩ 商务部条法司

http://tfs.mofcom.gov.cn/column/2010.shtml,http://tfs.mofcom.gov.cn/aarticle/nocategory/201003/20100306809853.html。

11 第九条,投资者与缔约一方争议解决。一、缔约一方与缔约另一方投资者之间就投资产生的任何争议,应尽可能由争议双方当事人友好解决。二、如争议自其被争议一方提出之日六个月内,未能解决,应缔约另一方的投资者的请求,可以将争议提交仲裁。三、争议应依据 1965 年 3 月 18 日《解决国家和他国国民之间投资争端公约》提交仲裁,除非争议双方同意依据《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》或其他仲裁规则设立专设仲裁庭。四、 专设仲裁庭作出的任何裁决都应是终局的,具有约束力。依据上述公约的程序所作出的裁决应是具有约束力的且只受公约规定的上诉或补救措施的影响。裁决应根据国内法执行。













[参考文献]

[1] icsid reports, vol. 1, 1993, at 28.

[2] 史晓丽.国际投资法[m].北京:中国政法大学出版社,2005 年 6 月第 1 版,第 488 页。

[3] tradex hellas s.a. v. republic of albania, award, case no. arb/94/2(apr.29, 1999)14 icsid review-filj 161, at para. 109.

[4] 胡晓红.中国与上海合作组织成员双边投资条约投资争议解决机制分析——以 icsid 管辖案件范围为例[j].烟台大学学报(哲学社会科学版)第 22 卷第 4 期,2009年 10 月:第 39-40 页。

[5] m. sornarajah, the international law of foreigninvestment, 2nd ed. (cambridge: cambridge university press, 2004)书中也有相关论述。

[6] 参见石慧.投资条约仲裁机制的批判与重构[m].北京:法律出版社,2008 年 11 月。

[7] m. sornarajah, “a developing country perspective of international economic law in the context of dispute settlement”, 
perspectives in international economic law, edited by asif h. qureshi (hague: kluwer law international, 2002).

[8] middle east cement shipping and handling co sa v. arab republic of egypt (award) icsid case arb/99/6 (icsid, 2002, 
bockstiegel p. bernardini & wall ance); see also cme czech republic bv v. czech republic (partial award) 9 icsid rep 121 
(uncitral, 2001, kuhn p, schwebel & handl), at 236; see also técnicas medioambientales tecmed, s.a. v. the united mexican 
states (icsid case no. arb(af)/00/2), award, 29 may 2003, 43 ilm 133 (2004), 10 icsid reports 133, paras. 115 &116.


[9] 胡毅.国际投资中的公正公平待遇原则[d].上海:复旦大学法学院硕士学位论文,2008 年 4 月 23 日,第 16页.


[10] 项本武.中国对外直接投资:决定因素与经济效应的实证研究[m],社会科学文献出版社2005年版,第61、62、67页;熊小奇.海外直接投资风险防范[m],经济科学出版社2004年版,第196页.


[11] “商务部有关负责人就发布《对外投资国别产业导向目录》答记者问,”转引自陈安,蔡从燕,国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践[m].上海:复旦大学出版社,2007 年,第 429 页.


[12] 陈安,蔡从燕,国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践[m].上海:复旦大学出版社,2007 年,第 430 页.


[13] 李长久等.中国企业走出去风险在哪[n].环球时报,2006-06-21(11),转引自陈安,蔡从燕,国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践[m].上海:复旦大学出版社,2007 年,第 430 页.




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