国际商业银团贷款证券化及中国借款人的抉择

 

上海电视大学西区分部  林春红

 

［摘要］８０年代后期，国际商业银团贷款证券化悄然兴起，为国际金融市场注入了新的生机和活力。并且以其独具的潜力和优势迅速发展起来。本文拟对国际商业银团贷款证券化的方式及其特点进行探讨，借此为中国借款人选择适当国际商业银团贷款证券化方式提供些许建议。

［关键词］国际商业银团贷款　证券化　方式选择

８０年代后期，国际金融市场出现了一个新的发展，即国际商业银团贷款证券化。这种新的事物克服了传统方式诸多的缺陷，较之后者更具灵活和方便，因而以势不可挡的趋势迅速“成长壮大”起来，成为国际金融市场的一道“亮丽的风景线”。目前，中国经济发展迅速，经济建设需要大量资金，通过国际商业银团贷款获取资金是一条不错的渠道。可以说，国际商业银团贷款是中国经济建设不可或缺的资金来源之一。作为借款人，国际商业银团贷款证券化必然会对其产生影响。如何应对这种国际金融市场发展新趋势，做出正确的抉择，以保障自己的利益，是一个值得思虑的问题。

一、             国际商业银团贷款证券化概述

１、国际商业银团贷款证券化概念及其实质

国际商业银团贷款证券化指国际商业银团贷款的牵头银行将其持有的全部或部分贷款转化为类似证券发行与融通的过程。[1]它是牵头银行用一种证书性质的书面文件代表收取贷款到期本息的权利，然后通过这种书面文件的发行与融通达到转让贷款的目的。由于这种书面文件发行与融通的形式近似于证券发行与交易，故而将其称为“证券化”。

然而这种书面文件并非真正法律意义上的证券，不能在两者之间划上“等号”。不直接称这种书面文件为“证券”，而使用“证券化”一词，盖其只有形式上与证券相似而已。要判断其是否真正成为证券，必须在结合多种因素，比较两者的法律特征和内在实质之后才能下结论。国际商业银团贷款证券化，究其实质仍是一种间接参与方式，转让的仍然是一种贷款权。也就是说，贷款证券化是一种以银团贷款为担保品的带有抵押性质的间接参与方式。[2]

２、国际商业银团贷款证券化兴起的原因

７０年代初，在美国问世一种“住宅贷款债权信托”。一些住宅金融公司将所持有的以居民个人为对象的住宅贷款债权信托给银行，由银行以受托人身份发给“受益权证书”。住宅金融公司可以将银行发给的“受益权证书”转让第三者，使原已固定的债权转化为流动资金。以后由住宅金融公司收取发放给个人的住宅贷款本息，转交受托银行发付给持“受益权”的最终受益者。国际商业银团贷款证券化便是参照这种“住宅贷款债权信托”发展起来的。８０年代后期出现了可转让贷款证书（ＴＬＣ）、可转让贷款参与权证书（ＴＰＣ）、可转让贷款文据（ＴＬＩ）等一批新品种的投资证券，使得间接参与的银团贷款得以膨胀起来。国际商业银团贷款证券化的出现，缘于其具有三大优点：[3]

首先，贷款证券化可以减少贷款风险、规避法律管制。１９７３年以后，石油提价，发达国家推行贸易保护主义，对初级产品的需求锐减，导致发展中国家的贸易条件恶化，国际贷款利率日益提高，到１９８２年下半年西方商业银行停止放贷，债务国随即陷入外债还本付息增加而无力偿还的困境，一场空前的国际债务危机终于酿成。在这种情况下，有关银行业监管的要求日渐严格，其中尤以《巴塞尔协议》为主。该协议要求各国商业银行在资产负债表中减低风险资产的比例，以达到防止商业银行承担过大商业风险的目的。如果某家商业银行在资产负债表上显示出过高的风险权数，则必须比风险权数较低的商业银行缴纳更多的准备金，这意味着增大其营运成本，减少其利润。因此，拥有风险权数较大的贷款资产的银行，就将贷款“出售”给资产负债表上显示的贷款资产风险权数小的银行，从而降低其风险资产比例。

其次，贷款证券化可以提高银团成员银行的利润，如果牵头银行发放某笔利率较低的贷款，当市场利率呈上浮时，即可将收益低的贷款债权售出，再捕捉较高收益的商业机会。同时，牵头银行将可以获利的贷款出售后，往往还保留了收取部分利息收入的权利，一方面有利息收入，另一方面该笔贷款资产已从资产负债表上扣除，大大提高了其获利的程度。

第三，贷款证券化有助于减少银团成员银行的风险。通过证券化的方式将贷款部分甚至全部出售给其它购买银行，实际上是把很大一部分甚至全部的风险转嫁给了购买银行。此外，如果银行发放某笔期限较长的贷款，当资金周转发生困难时，可以将期限长的贷款债权售出重新获得资金来源，银行的资本状况亦得以改善。

贷款证券化涉及的是双方利益，即出售银行和购买银行的利益。贷款证券化对于购买银行来说也有相当的好处。对同一笔贷款，不同的国家、不同地区的银行出于各自经营和利益的考虑，必然会有不同的判断。对于购买银行而言，它可以通过购买贷款资产逐步进入新的金融市场。如果购买银行是一家小银行，无力提供巨额贷款，可以通过这种方式提供少量贷款，获取相应收益。此外，有些国家的(银行如美国某些州的银行)因受法律的限制不能直接参加银团贷款，则可以通过从牵头银行手中购买“贷款参与权”的办法间接参加银团贷款。足见，贷款证券化对于出售银行与购买银行均有其独特的优越性，这也是其得以迅速发展的重要原因。

３、国际商业银团贷款证券化：传统银团贷款间接参与方式的“否定之否定”

传统的银团贷款间接参与方式，归根结底仍然束缚于“贷款一一到期收回本息”的框框中，放贷与收回是一个过程的两个阶段。而贷款证券化的运作是一个新的突破，它使原先一个过程两个步骤分解为两个相对独立的过程，即放贷与出售、购买已证券化的贷款，从而使信贷风险由最初的银团成员承担转移到了投资于证券化贷款的最后投资者身上，这样可以减轻银行的债务负担，增强金融资产的流动性、收益性，尤其通过减少银行金融资产的风险性而提高了银行的安全系数。总之，贷款证券化是对传统银团贷款间接参与方式的“否定之否定”，是在后者基础上的一次新的飞跃。

４、国际商业银团贷款证券化常见的方式

国际商业银团贷款证券化常见的方式有：可转让贷款证书（ＴＬＣ）、可转让贷款参与权证书（ＴＰＣ）和可转让贷款文据（ＴＬＩ）三种。而这三种方式分别是合同更新方式、转贷款方式和让与方式的发展与变形。因而本文拟对合同更新、转贷款和让与这三种间接参与方式作些简单介绍，以加深对贷款证券化三种方式的了解。

二、             国际商业银团贷款证券化常见方式的“雏形”

１、合同更新

可转让贷款证书是以合同更新原理为基础而发展起来的。合同更新是牵头银行、借款方和有意参与贷款的银行达成协议，借款方同意牵头银行的贷款义务由参与银行分担，并且，后者按贷款比例获得赢利。这样参与银行就以替代方式参加了贷款。实际上，当事人是重新达成了不同贷款方间的贷款协定。[4]这种做法并不常用，因为它不符合间接式银团贷款的一个主要目的：牵头银行无需经过借款人同意就可以将参加贷款权出售给其他贷款银行。所有当事方都卷入了更新合同中且必须同意该合同，这在牵涉到许许多多当事方和协议的银团贷款中并不切实可行。合同更新的难点可见一斑。然而合同更新却是唯一一种可能使牵头银行移转部分或全部贷款责任给参与行的方法，采用另外几种贷款参与权转移方法都不能达到解除牵头银行贷款义务的法律效果。因为采用其他方法授予贷款参与权时，牵头银行仍须对借款人承担全部贷款义务，如果取得参与权银行未履行对借款人的贷款义务，牵头银行仍须负责贷款给借款人。为了扬合同更新之长，避其之短，可转让贷款证书便应运而生了。

2、转贷款

  转贷款是由参与银行直接贷款给牵头银行而不是贷款给借款人，其条件是牵头银行仅以借款人还款的数额来偿还参与银行的贷款。参与银行为了避免借款人所在国的限制也会乐意接受这种条件。然后牵头银行再将款项转贷给借款人。这种方式类似有限追索权项目融资，后者的偿还仅以项目收入为限。在这种方法下，由于参与行与借款人之间没有直接合同关系，不能取得对借款人的直接请求权。这样，参与行承担着来自牵头银行和借款人的双重风险：如果牵头银行破产，参与行的债权只能被作为无担保债权处于较后的受偿顺序；如果借款人违约或破产，牵头银行也不必全部偿还参与行贷款。转贷款的方法对于借款人是非常有利的：借款人只与牵头银行之间存在合同关系，与参与银行无直接关系，因而参与行不能享有对借款人的直接请求权，也不能对借款人行使抵消权，此外，参与银行不能享有借贷条款中某些条款的保护，例如，即使参与行提供转贷款的筹资成本增加，它也只能根据与牵头银行之间的转贷款协议决定是否有权终止协议，其权利行使只能针对牵头银行。换言之，这种方法对借款人的权利没有什么影响。中国借款人应争取采用转贷款的方法组成贷款银团。

转贷款的方式对于贷款证券化的发展起了一定影响。可转让贷款参与权证书便是以其原理发展而成的，它采用合同更新的方法在转贷款方式下转让了参与银行的权利。[5]

２、让与

可转让贷款文据实质上具有让与的法律特征，是让与方式的发展与变形。让与即牵头银行将它与借款人订立的借款协议中的部分贷款义务连同其收益一道让给其他贷款银行。通过让与方法取得参与贷款权的银行可以取代对借款人的直接请求权，这是让与方法和转贷款方法的主要区别。因此，在借款人违越时，参与银行可以直接起诉借款人，要求其偿还本息，也可以将自己所持有的借款人存款用以抵消让与债务。由于这种方式对借款人较为不利，他们往往不同意采取让与方法，许多贷款协议中都对此加以限制。

三、             国际商业银团贷款证券化常见方式及其对借款人与其本国的影响

１、可转让贷款证书（ＴＬＣ）

近年出现的银团贷款协议已含有ＴＬＣ条款，规定借款人和银团不可撤消地授权银团代理行发行银团贷款协议规定的与根据贷款协议已贷出或将要贷出的贷款的ＴＬＣ；借款人不可撤消地授权银团代理行将借款人传真签字附加在每份ＴＬＣ上，各参加行不可撤消地授权代理行以其名义签署在每份ＴＬＣ上。在实践中，每份ＴＬＣ均载明本金数额与规定偿还日期，打折发行，购买者可以在到期日按其面值以特定货币或多种货币获得偿还；ＴＬＣ持有者可以背书转让他人。这种贷款证券化方式的理论基础是：要约人可以向不特定的多数人发出要约（即“公众要约”），任何人只要做出要约中规定的特定行为便视为接受该项要约，从而在要约人与承诺人之间形成合同关系。它的目的在于既使牵头银行完全摆脱与借款人之间的合同关系，又不必事先通过借款人同意。它是对合同更新方式的继承和发展。但是这种方式也存在着两个明显的缺点：第一，如果借款人所在国政府实行外汇管制，尽管其对借款人的对外借款给予许可，但这项许可会因合同更新而失效，因为合同更新后借款人不再是与原先政府批准的当事人进行交易了，而是另易其人；第二，因为合同更新在借款人与受让人之间产生了新的合同关系，所以即使借款人对银团贷款提供了担保或抵押，合同更新也会使担保人或其他抵押义务人免除责任。因为担保合同是从合同，它随主合同的终止而终止。

２、可转让贷款文据（ＴＬＩ）

为了克服ＴＬＣ的缺陷，实践中又出现了另一种贷款证券化方式——ＴＬＩ。按照银团贷款协议含有的登记簿条款，由代理行保存有关贷款的统制帐户，随时记录持有该贷款份额的参加行的名称、本金数额、货币、利息与其他事项，以及所有其后的再分割和转让情况。ＴＬＩ上面有借款人传真签字和充当“登记机构”的代理行签章。ＴＬＩ即借款人对在“登记机构”的“登记持有人”承担债务的票据，内含借款人的无条件承诺，按ＴＬＩ面值金额支付给任何“登记持有人”。各参加行可以将其所持贷款份额内的ＹＬＩ通过“登记机构”出售，将其所承担的贷款份额转让给任何“登记持有人”。使用ＴＬＩ方式可以使贷款银行在不发生合同更新的情况下将其贷款份额以转让该文据的形式转移给受让人。

3、可转让贷款参与权证书（ＴＰＣ）

可转让贷款参与权证书（ＴＰＣ）实质上是可转让贷款证书的一种形式。由于ＴＬＣ具有再分割性，银团贷款参加行可以与买放行达成协议，由买方行发行ＴＰＣ，出售给第二买方行；第二买方行可以背书转让第三买方行。具体地说，即参与银行通过转贷款方式参与银团贷款，可以同时在转贷款协议中要求向其签发可转让贷款参与权证书（ＴＰＣ）。该证书适宜机构（通常是银行）在填写该证书并将其递交给牵头银行后，达到合同更新该转贷款协议的目的。一旦转让银行与受让人向牵头银行递交经他们会签的该证书，受让人便取代转让银行而成为该转贷款协议的新合同当事人。

4、国际商业银团贷款证券化对借款人及其本国的影响

首先，采用ＹＬＩ方式可以重新确立司法管辖关系，便于对被告借款人执行债务或对借款人行使抵消权。对贷款人来说，欲强化其债权的保护，重新确立司法管辖关系不失为一个途径。例如，按照《法国民法典》第１４条规定：“不居住在法国的外国人，曾在法国与法国人订立契约者，由此契约所产生的债务履行问题，得由法国法院受理；其曾在外国订约对法国人员有债务时，亦得被移送法国法院审理。”外国贷款人将其债权转让给一家法国银行，即重新确立了司法管辖关系。在此情况下，对于贷款人而言，借款人违约时最简便而又最有效的补救方法，莫过于“抵消”，即将借款人帐户上存款划归银行，以冲销债务。这样，即使借款人无存款帐户的一家贷款行，只要将贷款转让给借款人设有存款帐户的银行，借款人违约不偿还本息时，便无法逃脱受让银行行使抵消权的命运。

其次，ＴＬＣ这种贷款证券化方式克服了传统的合同更新方式的不足，实现了在银团贷款参与权的受让银行与银团贷款最初当事人之间建立起合同关系，而无需经过最初当事人（包括借款人）的同意。牵头银行是乐于采用这种方式的。但对借款人来说，则对新合同关系的建立失于控制，在对受让银行资信不了解的情况下，也无法拒绝与其建立合同关系。而且由于牵头银行已部分或者全部地置身于原合同之外，此时若出现参与行违约的情况，借款人也无法全部甚至根本不能向牵头银行求偿。此种方式使借款人承担了一定的风险。

再次，采用ＴＬＩ方式下，如果借款人对银团贷款提供了担保或抵押，担保人或其他抵押义务人仍然不能免除责任，因为牵头银行将权利让与了受让人，因而在借款人不履行义务时，受让人可以向担保人求偿，或者就抵押物优先受偿，而担保人或其他抵押义务人又可以向借款人追偿。可见，这也会对借款人产生一定的影响。

第四，ＴＬＩ一般包括了禁止借款人提前偿还在该文据代表的款项之后到期的其它款项，避免借款人以提前偿还其他银团成员贷款的方式歧视对待可转让贷款文据的持有人。

此外，采用ＴＬＩ方式往往可以规避借款人本国的法律，使借款人本国政府对国际商业银团贷款的管制规定不起作用。采用传统的合同更新或转让书的方法转让贷款，在实行外汇管制的国家需要取得新的许可：在法国，不仅合同要求符合法定格式，还需经过“执行官”签证；在英国，未交纳印花税的贷款合同，不得诉请法院执行，等等。而如果采用ＴＬＩ则可以避免这种情况。

四、             中国借款人对国际商业银团贷款证券化方式的选择

通过对国际商业银团贷款证券化对借款人及其本国的影响的分析（本文第三部分第４小点），从满足中国借款人的利益考虑和中国政府对国际商业银团贷款的管制要求出发，笔者认为，中国借款人应倾向于选择从转贷款的基础上发展而来的“可转让贷款参与权证书”（ＴＰＣ）方式为宜。由于可转让贷款参与权证书只在牵头银行与参与银行及其受让人之间产生法律效力，并不涉及借款人的权利义务变更事宜，它有利于保护中国借款人的利益，也能防止牵头银行与参与银行及其受让人规避我国政府的管制，以满足政府对国际商业银团贷款进行有效的监督和管理的要求。

如果选择采取ＴＰＣ方式，需要中国借款人与贷款银团牵头银行在银团贷款协议中对此作出专门的安排，包括借款人同意签发该证书及保证银团贷款合法、有效的条款。另外，虽然参与银行与借款人并无直接法律关系，借款人仍然可以要求牵头银行通报有关证券化的情况，以便其从整体上把握此笔银团贷款业务。[6]

五、结束语

国际间接银团贷款原本就较国际直接银团贷款复杂，因为贷款参与权转移方面的法律，即使在主要的国际金融市场所在地的英美等国也是不明确的。而银团贷款证券化的新趋势，又涉及到了较传统银团贷款方式更为复杂的法律问题。而且，国际商业银团贷款证券化方兴未艾，随着国际经济的发展，必然会有新的证券化方式涌现，新的法律问题也会不断出现。这一领域值得进一步的开拓和深入研究。







 

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[1] 、李文，高翔阳：《律师涉外金融业务——国际商业银团贷款》，法律出版社，１９９７年版，第１０６页