摘要  海运提单在成为最主要运输单据时，也产生了一系列国际贸易实务中的相关法律问题，如倒签提单，预借提单，无
单放货等现象，使得承运人等有关当事人承担着巨大的潜在风险。本文就旨在分析这些潜在风险，并探讨一系列对于此种
风险的防范措施以及应对方式。

关键词  海运提单应对措施海运单电子提单

中图分类号：f117 文献标识：a 文章编号：1009-0592(2008)10-120-02

      海上运输已成为现在国际贸易中最主要的运输方式，海运提单作为海上运输中重要的单据，对于海上运输以及国际贸易的发展有着至关重要的深远影响。而由于提单的可流通性等特殊性质，使得提单逐渐成为国际贸易海上运输中的一种欺诈手段，严重阻碍了国际贸易秩序的正常运转，本文就将针对实践中与提单有关的一系列问题，进行探讨和分析，并提出解决这些问题的建议和途径。
      一、提单的内容
      海运提单是托运人在向承运人或运输代理人交付货物之后，由承运人或运输代理人签发给托运人的一种凭证，用以证明承运人已接管托运人的货物并已装船，以及承运人保证凭提单所列内容向收货人交付货物①。提单包括正面条款和背面条款，正面条款包括对货物状况的描述等内容，背面条款则是一般由承运人事先印好的关于承托双方权利义务关系的条款。根据《海商法》规定，提单的正面条款包括货物名称、标志、件数、包装、重量、体积，收货人名称，托运人名称，提单签
发日期，货物接收日期，运费等内容。提单的背面条款包括法律适用，责任和责任期限等，是确定双方权利义务关系，解决争议的法律依据。
      二、提单的法律特征及其功能
     （一）提单是海上货物运输合同成立的证明
依《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）第72 条，货物由承运人接收或装船后，应托运人的要求，承运人应当签发提单。提单背面记载了承托双方当事人的权利和义务的条款，因此关于提单能否成为海上货物运输合同存在着争议。从合同的基本特征来看，提单是由承运人事先单方拟订的，而非双方当事人的合意，且提单是在货物装船后签发的，而运输合同是由承运人与托运人在货物装船前就已订立，因此，在承运人和托运人之间，提单仅是海上货物运输合同的证明，而非运输合同本身。但由于提单是可流通的单据，对于善意第三人，也就是受让人，提单的性质就发生了变化，成为了海上货物运输合同本身。双方的权利义务关系，仅依照提单记载的有关条款确定。
      （二）提单是承运人接收货物的收据
签发提单即表明提单上所载的货物已经在承运人的接管之下，这是提单最基本的功能，根据《海商法》第71 条，提单中载明的向记名人交付货物或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，均构成承运人据以交付货物的保证。承运人再受到托运人交付的货物时，应向托运人出具收据，表明承运人已收到了托运人交付的货物或已将货物装船。该收据的作用还体现在提单所示的承运人收到货物时的货物状况，如数量，状态等，是清洁还是不清洁提单②。根据《海牙规则》第3 条4 款，托运人持有的提单，应当作为承运人依照其上记载事项所述收到该提单中所载货物的初步证据。也就是说，如果承运人能提出有效的相反证据证明自己所收货物与提单的记载不符，构成有效抗辩，该清洁提单则失去其证据的效力。但作为接收货物的收据，提单对于托运人和第三人，也就是受让人的意义又是不同的。《维斯比规则》对《海牙规则》关于初步证据的规定作了补充，当提单已被转让于善意的第三人时，便不能接受与此相反的证据，即提单的善意受让人所持提单则具有最终证据的效力，当其提出以上同样的索赔时，即使承运人有证据证明货损货差系装货港托运人过失所致，也不能以此对抗善意的受让人，承运人必须对该类索赔人承担赔偿责任，如损害确实由托运人过失所致，承运人再向其行使追偿
权③。
      （三）提单是承运人保证交付货物的物权凭证
      关于提单是否是一种物权凭证，长期以来也是存在争议的。英国的判例中最早确立了提单物权凭证的地位。提单可作为物权凭证的特性是由其流通性决定的，提单持有人可通过转让提单来转让货物的所有权，提单持有人/受让人，凭借提单享有货物所有权，可向承运人主张交付货物。这一法律特征也是空运单、海运单等单据所不具备的。根据这一特性，提单可分为记名提单，不记名提单和指示提单。记名提单是在收货人一栏中写明特定的收货人名称，货物只能由写明的特定收货人领去，因此是不可转让的提单。指示提单是在收货人一栏中写明“凭指示”或“凭某人指示”，可通过背书转让，不记名是收货
人一栏中没有标注的提单，交付即可转让。因此除记名提单外，指示提单和不记名提单都是可转让提单，具有流通性。提单的物权凭证的特性使得国际贸易成为一种单证买卖，货物的流转与提单的流转分离，对于国际贸易的发展起到了重要的促进作用。
      三、保函和实践中的相关法律问题
      （一）以保函换取清洁提单
      实践中，承运人对接收的货物的表面状况加以不良批注的提单称为不清洁提单，不清洁提单是承运人对收货人主张货物不符的抗辩。但由于银行通常不接受不清洁提单，托运人不能凭此结汇，因而往往向承运人出具保函，让承运人签发清洁提单，并保证赔偿承运人因签发清洁提单而遭受的损失，以此来换取清洁提单，顺利结汇④。这类保函的效力要视不同的情况加以具体分析：根据《汉堡规则》的规定，托运人为换取清洁提单可以向承运人出具承担赔偿责任的保函，该保函在托运人与承运人之间有效，对包括受让提单的收货人在内的第三方一概无效。如果存在欺诈的话，该保函对托运人也属无效。我国《海商法》虽未作规定，但根据司法审判实践可判断出其秉承了《汉堡规则》的精神，承认善意保函在承运人与托运人之间的效力。因此，根据以上规定，若存在承运人和托运人之间对货物的认定发生分歧而实践中又难以确定的情况，托运人未换取清洁提单的保函在托运人与承运人之间是有效的；若承运人明知货物的瑕疵而与托运人串通开取清洁提单，则此时的保函在双方之间就是无效的。而不论欺诈与否，此类保函都不可对抗包括受让人在内的第三人。由此可见，以保函换取清洁提单
看似对承托双方都是有利的，但对于承运人来说却承担着巨大的风险。收货人一旦发现货物不符，就可向承运人要求赔偿，此时保函在收货人与承运人之间是无任何意义的。而只有在不存在欺诈时，承运人才有可能依据保函向托运人追偿，存在欺诈的情况下，保函并不能作为承运人向托运人主张赔偿的法律依据，因而使承运人陷入只能自行承担风险的窘迫境地。
      （二）倒签提单和预借提单
      为使提单签发日达到与信用证规定交货期相符的银行结汇要求，出现了倒签提单和预借提单的做法，前者的签发日期在实际装船日期之后，后者是货未装船时即由船方预先签署装船日期。倒签和预借提单构成对收货人或买方的欺诈，均为无效的行为，承运人因此要冒收货人索赔的风险。⑤
      （三）无单放货
      正本提单是提取货物的物权凭证，但在海上运输实践中，随着海洋运输和航海技术的发展，经常有货物先于单证到达的情况，尤其是在短途运输中，造成船舶抵达目的港后收货人因未得到提单而不能提货的现象，使得船舶因等待交货而滞期或将货物堆放码头仓库，增加不必要的滞期费或仓库使费开支⑥。针对这种情况，实践中有两种变通的做法。一是由收货人提供保函，在没有提单的情况下先提取货物；二是凭借保函加副本提单提取货物。此种情况下，很有可能出现既利用保函提取了货物，同时又将正本提单转让给第三人的欺诈行为，结果是承运人将承担在货物已被提走的情况下，对第三人，也就是真正的提单持有人赔偿的风险责任。四、以上风险的防范措施及解决方法通过以上分析可以看出，在现代国际贸易中，保函的大量运用已经成为了难以避免的现状，很多人对保函的性质还不是十分了解，对此种做法的风险认识不够充分，往往容易造成巨大的经济损失。虽然保函在一定程度上解决了国际贸易实践中的一些问题，但它就像一把双刃剑，解决现实性问题的同时也使承运人承担了极大的风险，对承运人的利益造成了损害。因此，如何避免和防范这样的风险就成为了我们不得不思考的课题。下面就针对此问题提出我的建议：
      （一）用保函换取清洁提单时，正确分析货物的瑕疵是否影响到正常交易
      承运人应聘用具备一定专业鉴别知识的员工，以鉴别货物表面的瑕疵是否已实质性的影响到货物的内在价值。因为实践中，有些货物仅存在包装轻微破损等小瑕疵，并不会影响到货物的质量和价值，此时接受保函既不会损害收货人和承运人的利益，又避免了时间的延误，有着积极的作用；但如果经鉴别属于实质性的重大瑕疵，会直接导致损害收货人的利益从而使承运人承担索赔的风险，就应果断地拒绝托运人出具保函。
      （二）严格控制倒签提单和预借提单
      倒签提单和预借提单是典型的欺诈行为，是违背国际货物买卖中的诚实信用原则的，对国际信誉造成很大负面影响的行为，应尽量避免甚至杜绝。
      （三）充分了解托运人或担保人的资信状况
      在国际贸易交往中，对客户的资信情况全面了解是保障业务顺利进行的先决条件。所谓资信情况好，包括两个方面：一是资产情况好，有相当可观的资产，且经营状况好，有履约能力；二是能在诚实信誉的原则上履约，不会随意撕毁契约。对双方资信状况的了解在远距离的国际货物贸易中至关重要，其直接决定了保函的可兑现程度。对于资信状况好的合作伙伴，可以适当接受保函，而对于在以往的国际贸易实践中有过不良记录的，信誉较差的合作伙伴，应提高警惕，尽量避免接受保函。
      （四）在短途运输或不转让货物的买卖中，用海运单代替提单
      海运单是承运人向托运人签发的国际海上货物运输合同成立的凭证和承运人收到由其照管的货物收据⑦。与提单相比，不可流通性是海运单最大的特征，因此，海运单不具有物权凭证的效力。从前文中可看到，提单的使用中的很多风险，如无单放货中存在的风险，与提单的可流通性密切相关，而海运单的使用恰恰弥补了这一缺陷。通常承运人只签发一份正本海运单交由托运人保管，以示承运人收到货物，托运合同成立。在海运单的收货人栏内必须详细注明收货人的名称、住址和其他能够辩明收货人身份的事项，除收货人以外的其他人不得提货，从而避免了因提单项下收货人不明确而可能产生的仿冒、欺诈行径和凭提单错交货的可能⑧。因此，若确定了国际买卖中的货物是不可转让的，就可以使用海运单代替提单，以防止提单被伪造的风险。并且，由于海运单是不可转让的，即使不慎丢失，也不会发生被冒领的危险。此外，在短途贸易中，使用海运单也可避免使用提单过程中存在的货比单快，从而导致缴纳滞期费或者被迫无单放货的情况。随着跨国公司的发展和航海技术的提高，货物先于单证到达的情况越来越多，而提单不需转让的情况也不断增多，因此海运单有着越来越广阔的适用领域和良好的发展前景。
      （五）普及电子提单的使用
      由于现代电子技术的迅猛发展和传统海运提单存在的种种不便和弊端，出现了电子提单的形式。电子提单是通过电子传送的有关海上货物运输合同的数据。国际海事委员会于1990 年通过了《国际海事委员会电子提单规则》。
      该规则中的提单是以电子数据交换(edi)为基础对海运途中的货物提货权进行转让的程序。卖方、发货方、银行、买方和收货人均以承运人为中心，通过计算机查询和通告运输途中货物提货权的转移时间和转移对象；收货人不需出示提单，只需身份证明即可提货⑨。
      电子提单以电子形式记录在物权登记与管理系统中，被伪造的可能性大大减少。电子提单的流转是通过电子数据交换实现的，电子提单按照密码直接进行流转，不但速度快，费用低，而且能有效地防止欺诈⑩。因此，电子海运提单的应用可提高交易安全性，降低贸易风险。
      此外，电子提单还加快了单证的流转速度，使单证在传递过程中的时间大大缩短，避免了无单放货的风险，也弥补了海运单不可转让的缺陷，真正实现了国际贸易的简便化，快捷化，流通性和安全性，因此电子提单的普及，使现代国际贸易的发展趋势。