【内容提要】中国－东盟自由贸易区建立后，中国—东盟各国间的贸易争端的解决成为各国的首要问题。而作为解决贸易争端最常见、最有效的措施莫过于仲裁。据此ＣＡＦＴＡ《争端解决机制》对仲裁作了详细而系统的规定。ＣＡＦＴＡ《争端解决机制》虽于2004年11月29日签署，但由于规定的原则性和专用俗语的陌生性，有关仲裁的提起主体、仲裁庭的设立、仲裁庭的组成、仲裁员的回避、仲裁裁决的作出、仲裁裁决的执行等制度并非为众人所深入而又系统的了解。据此，本文着重对ＣＡＦＴＡ《争端解决机制》的仲裁制度作了较为全面研究，以期与同仁探讨。

【关键词】 中国—东盟自由贸易区 争端解决机制 仲裁制度

　　随着经济全球化趋势的不断加深，国际贸易争端日益增多，采取何种模式以有效解决贸易争端，成为国际社会共同探索的重要课题。 中国作为一个正在崛起的贸易大国，已进入国际贸易摩擦高发期。2008年，我国贸易顺差达2954.6亿美元，较1997年的404.2亿美元增长6.3倍。1997年至2008年期间各年均为贸易顺差，累计顺差达10845.9亿美元，年均顺差903.8亿美元。 在我国连续多年突破千亿美元贸易顺差大关的背后，却是一浪接一浪的贸易摩擦。据世贸组织的数据显示,中国已连续15年成为遭受反补贴调查最多的成员,全球约35%的反倾销、71%的反补贴涉及中国。与此同时,中国商务部的数据显示,截至2009年11月初,共有19个国家或地区对中国产品发起101起贸易救济调查,涉案总额超过116.8亿美元,同比增幅达639%。 如何运用通行的国际贸易争端解决机制来维护国家权益？面对这种形势，我们应该进一步积极研究对策，除在wto组织内充分运用wto争端解决机制解决与成员国之间的贸易摩擦外，在中国—东盟自由贸易区（下称cafta）内还应善于运用cafta争端解决机制来解决与东盟各国间发生贸易争端。

　　cafta已于2010年1月1日建成。作为解决中国-东盟自由贸易间争端的《中国-东盟全面经济合作框架协议的争端解决机制协定》(下称《争端解决机制》)，已于2004年11月29日在万象签署，并于2005年1月1日生效，包含１８个条款和１个附件。它所确立的 cafta争端解决机制，对中国和东盟全面的经济贸易合作奠定了法律基础，为自由贸易区多边贸易体制的可靠性和可预见性提供有力保障，对解决中国和东盟成员之间可能出现的贸易争端具有决定性意义，也是落实《中国—东盟全面经济合作框架协议》（下称《框架协议》）的重要步骤和措施。

　　毋庸讳言，若没有完善和有效的争端解决机制，《框架协议》在实施中遇到的问题便无法妥善解决，各方依据有关自由贸易协议所界定的权利和义务在未来自由贸易区运转中亦无法得到有效保护，这势必影响各方之间的经贸往来，并进而损及自由贸易区的前途。所以，《争端解决机制协议》对《框架协议》的实施有着不可替代的突出作用，是《框架协议》赖以实施和发展的有力制度保障。　cafta争端解决机制适用磋商、和解、调停和仲裁。仲裁是cafta争端解决机制中最有强制性和拘束力的解决方式，据此从篇幅和规定的详细程度来说，《争端解决协议》无疑对仲裁最为重视，共有四个条款（6—9条），较为系统的专门规定了“仲裁庭的设立”、“ 仲裁庭的组成”、“ 仲裁庭的职能”、“ 仲裁庭程序”，而且第10条至13条对第三方对仲裁的异议、仲裁程序的中止和终止、仲裁的执行等又作了规定。由此可见，仲裁制度在cafta争端解决机制中最为体系化、制度化，是争端解决机制的核心程序，具有较强的法律色彩。

　　cafta是一个刚刚诞生的自由贸易区，还是一个不成熟的自由贸易区，在国际贸易中发生贸易争端后如何运用《争端解决机制协议》的仲裁手段保护自己的合法利益？据此，深入研究《争端解决机制协议》中的仲裁制度，对解决中国与东盟国家之间的贸易争端具有重要的现实意义。

　　何谓仲裁？从字面上看，“仲”就是居于中间，“裁”就是裁定解决，合起来“仲裁”的含义就是居中裁决。我国《现代汉语词典》解释为：争议双方同意的第三者对争议事项做出决定。 《法学词典》解释为：指双方当事人自愿把争议提交第三者审理，由其作出判断或裁决。 法律意义上的仲裁，是指争议双方的当事人自愿将争议事项提交第三者进行裁决，并接受裁决结果的一种解决争议的方式。仲裁既可以是政府( 或国际组织) 之间的，也可以是私人之间的国际商事仲裁，还可以是政府与私人之间的“混合仲裁”。cafta争端解决机制中的仲裁属于政府( 或国际组织) 之间的仲裁，是指cafta成员方根据仲裁协议把争端交给他们自行选择的仲裁员处理，并相互约定遵守其裁决的解决争端的方式。国际商事仲裁是指在国际商事活动中，当事人双方依事先或事后达成的仲裁协议，将有关争议提交给某临时仲裁庭或常设仲裁机构进行审理，并作出具有约束力的仲裁裁决的制度。但cafta争端解决机制中的仲裁正如wto争端解决机制中的仲裁一样，与国际商事仲裁有明显的区别。cafta框架下的仲裁，仲裁的主体是cafta 的成员方，即成员国政府或以单独关税区取得名义加入的成员单位，程序的进行系依照cafta 相关协议规定的程序进行，裁决的强制执行只能是在cafta 框架内寻求救济以保障裁决的执行，而不得申请法院对裁决予以承认和执行；而一般意义的上国际商事仲裁，其主体是公司、企业、个人或其它经济组织，程序的进行系依照仲裁地的法律和仲裁机构的仲裁规则或临时仲裁协议中所约定的程序规则进行，裁决的执行则依照相关国际公约或特定的互惠立法申请有管辖权的法院对裁决予以承认和执行；cafta 仲裁的争端往往是涉及到两个国家或独立关税区内重大的贸易政策的摩擦，直接关系到cafta 成员方内某一行业的兴衰，冲击的是涉及国计民生的重要领域或重点行业，而国际商事仲裁涉及的具体合同项下双方当事人之间的具体的商业目的，仲裁裁决的是相关仲裁协议项下的纠纷；cafta争端解决机制中的仲裁没有常设的仲裁机构，根据成员国的需要，临时设立，完成仲裁使命后即时自行撤消。而国际商事仲裁设有常设的仲裁机构，如：国际商会仲裁院、中国海事仲裁委员会。

    cafta只是一区域性组织，其相对于其他区域性组织及wto而言，有其自身的特点和运行规律。本文力图对有着自身特点和规律的cafta框架下提请仲裁的主体、仲裁庭的设立、仲裁庭的组成、仲裁员的回避等方面进行探讨。

　　一、提请仲裁的主体

　　谁是提起cafta框架下仲裁的合格主体？这是首要解决的问题。根据《争端解决机制》第1条的规定，起诉方是指依据第4条提出磋商请求的当事方、被诉方是指第4条下磋商请求所指向的当事方。 何谓“起诉方”？何谓“被诉方”？从条文看，本条对“起诉方”和“被诉方”没有具体定义，而是指引依据该协议第4条的内容来确定，即“起诉方”和“被诉方”分别是依据该协议第4条提出磋商请求的当事方及磋商请求所指向的当事方。从第4条规定的内容看， 有权提出磋商请求的起诉方及磋商请求所指向的被诉方，都必须是《框架协议》的缔约方，不是缔约方的不得为“起诉方”和“被诉方”，也不得为《争端解决机制》项下提请仲裁的主体。明言之，有权运用仲裁方式这种争端解决机制的主体必须为协议的缔约方。而《争端解决协议》缔约方并不是中国－东盟自由贸易区内贸易及投资活动的自然人和法人，而是中国和东盟10 个成员国的政府。因此，该协议只是一个只有11 个缔约方多边协议。换言之，在cafta的贸易与投资争端领域，只有cafta成员国才有权将贸易与投资争端诉诸仲裁机制解决。但在cafta，并不仅仅是成员国及代表成员国的中央、地方政府参与到贸易与投资领域，而且私人、企业法人等私主体也是贸易与投资的主体，甚至是贸易与投资的主要主体。随着贸易的全球化，一国的私主体到另一国去投资越来越普遍，跨国公司也越来越多。而私主体跨国投资往往被东道国征收或国有化，然却不能借助《争端解决机制》的仲裁解决贸易与投资争端，使其私主体的合法利益得不到保护。这是《争端解决机制》的一个重要缺陷。

　　二、仲裁庭的设立。

　　仲裁庭一般分为临时仲裁庭和常设仲裁庭。常设仲裁机构是指依据国际条约或国内法成立的具有固定组织和地点、固定的仲裁程序规则的永久性仲裁机构。何谓临时仲裁庭？是指当事人自己依协议组建仲裁庭，或即使常设仲裁机构介入，仲裁机构也不进行程序上的管理，而是由当事人依协议约定临时程序或参考某一特定的仲裁规则或授权仲裁庭自选程序，这种形式的仲裁即为临时仲裁。简言之，是指根据争议双方当事人的协议，在法律规定或允许的范围内，由双方当事人选出的仲裁员自行组成的仲裁庭，无固定的组织、地点、人员，它在作出裁决后，即行解散。

　　根据《争端解决机制》条款的规定 ，如磋商未能解决争端，起诉方可书面通知被诉方请求设立仲裁庭，即只要起诉方书面通知要求设立仲裁庭，仲裁庭就被视为设立。由此可见，《争端解决协议》并未设立一个常设的管理机构，而是采取临时仲裁制，即当争端要求被设立仲裁庭解决时，仲裁员才由争端双方选择，争端解决完毕，此仲裁庭就自行解散。

　　有人提出应考虑设立一常设仲裁庭，便于经常性的投资、贸易纠纷得以及时有效的解决，同时，使之变得更加富有经验，处理问题更加高效。笔者认为，常设仲裁庭有其优势和合理性，但临时仲裁庭的优势更胜于常设仲裁庭，表现在：1、更能尊重和体现当事人的意思自治。临时仲裁中，仲裁程序的每一个环节都由双方当事人保持完全的控制。当事人决定仲裁员的指定方法及其管辖范围或权力、仲裁的地点和仲裁程序的进行。仲裁地点既可能是明确具体的指定地点，也可能以仲裁员的住所地或惯常居住地作为仲裁地。程序规则既可能选择某一国家或某一机构的仲裁规则，也可能由双方当事人自行确定。2、更能体现仲裁的灵活性。在临时仲裁中，当事人掌握着仲裁程序启动的权利，对具体仲裁事项的处理方法、程序均由当事人双方根据争议事实状况及解决的需要而灵活地协商确定，通常具有较大的灵活性和可变通性。3、更能提高仲裁的效率。由于临时仲裁程序灵活，当事人自主性强，而且可以免除各种机构的内部程序的时限，因此处理案件更快捷、更高效，也更经济。大多数仲裁机构都收取管理服务费用，一般都是按照仲裁标的的大小按比例递减收取。因此，当事人选择临时仲裁会更节省费用。特别是一些争议金额不大、当事人又希望尽快解决的案件，他们更希望找到一位双方均信赖的专家，在最短的时间内，如几个小时或几天内，使他们之间的争议得以了结。在机构仲裁的情况下，从申请人在仲裁委员会立案、仲裁庭组庭、开庭审理到仲裁裁决的作出，在最快的情况下，至少也需要1—2周，甚至更长的时间，其中有些案情比较复杂的案件需要1—2年才能结案。因此，临时仲裁庭在那些争议金额不大、当事人迫切要求及时解决的案件中所体现的方便、及时、节省费用的特点，是机构仲裁所无法比拟的。

　　三、仲裁庭的组成

    目前国际上的一些自由贸易区协定中，在具体从事争端解决的人员的选任上，存在较大的差别，有的采取名单、有的采取抽签。而carla争端解决机制经过谈判，采用的是各自推选仲裁员的方式。根据《争端解决机制》第7条第1、2、3款的规定， 仲裁庭一般包括３名成员，起诉方（在２０日内）和被诉方（在３０日内）各指定一名。如争端任何一方未能在此期限内指定仲裁员，则另一方所指定的仲裁员应作为仲裁庭的独任仲裁员。若起诉方和被诉方分别指定了仲裁员，有关当事方应尽力就将作为仲裁庭主席的另外一名仲裁员达成一致。如未能就仲裁庭主席人选达成一致，则应请求世界贸易组织（ＷＴＯ）总干事来指定仲裁庭主席，且争端当事方应接受此种指定。若一争端当事方并非ＷＴＯ成员，则争端当事方应请求国际法院院长指定仲裁庭主席。

　　这里涉及仲裁员的指定问题。一是关于仲裁员名册问题。有的学者提出应当编列类似于花名册的所谓“合格仲裁员名单”。 有的学者却认为编列所谓“仲裁员名册”与临时仲裁的理念背道而驰，就中国－东盟自由贸易区而言，如果将满足专业性、独立性和公正性要求的适格仲裁员尽数列明，其数量恐怕十分庞大，即使有某一机构不辞辛劳将如此众多的潜在仲裁员名单编列成册提供给争端当事方，其功效与由争端当事方自由选择有何区别？ 笔者倾向于编立仲裁员名册。被指定为审理某一特定案件的仲裁员，能否秉公断案，独立、公正的审理当事人所提交的争议，进而作出公正、合理的裁决，与该仲裁员的个人修养、道德、人品、相关业务、法律和独立解决争议的能力有着直接的关系。因此，仲裁员本人所具有的上述各种综合素质的高低，直接决定着她（他）能否独立、公正地审理仲裁案件。如果没有仲裁员名册，当事人指定仲裁员就无所适从，在11个国家中谁个仲裁员具有专业性、独立性和公正性？这样则使争端方在选择仲裁员时可能由于人选范围太广而更加难以达成协议或者因此拖延时间，从而影响carla争端解决机制的效率。仲裁员不但要有丰富的法律、国际贸易、《框架协议》涵盖的事项的专门知识，同时要具有解决国际贸易协议争端方面的经验与修养。此外，还要具备娴熟的使用英文和英语的能力。就目前情况而言，不论是中国，还是东盟国家，真正具备这样要求的专业人才不多。各成员国各自编列仲裁员名册，其数量并不十分庞大。但编列的仲裁员名册不应具有强制性，而只是作为供当事人从中做出选择的建议性的名册，当事人可以在名册中指定，也可以在名册之外指定。二是关于wto或国际法院指定的问题。在选定仲裁员时如未能就仲裁庭主席人选达成一致，则应请求ＷＴＯ总干事或国际法院院长指定仲裁庭主席。这种规定决定了carla争端解决机制一定程度上依赖性于ＷＴＯ总干事或国际法院院长。笔者认为这样规定似乎有些一厢情愿。一方面，wto总干事、国际法院院长没有定法义务为carla争端解决机制指定仲裁庭主席，当wto总干事、国际法院院长不愿为carla争端解决机制指定仲裁庭主席，怎么办？即使愿意为carla争端解决机制指定仲裁庭主席，同样存在一个权限的问题。根据《马拉喀什建立世界贸易组织协定》第6条第(4)项规定，是不允许总干事和秘书处职员在履行其职责时接受wto之外任何政府或任何其它权力机关的指示的。 当然wto总干事、国际法院院长是否愿接受或是否有权接受，有待今后观察。

　　四、仲裁员的回避

　　仲裁员的回避是指仲裁员在具有可能影响对案件的公正审理和裁决的情况下，自行申请退出仲裁，或者根据当事人的申请退出仲裁。仲裁是争议双方当事人在争议发生前或争议发生后达成协议，自愿将他们之间的争议提交给双方所同意的第三者进行裁决，当事人双方有义务执行裁行的一种解决争议的方法。仲裁员实际上就是居中的裁判员，如果仲裁员与争端一方有利害关系而可能影响案件的公正审理（即使公正审理，也无法排除无利害争端方的合理怀疑），仲裁员应主动将此情形向当事人予以披露，并应主动请求回避，当事人也可要求仲裁员予以回避。　　carla《争端解决机制》并无明显的回避规定。从《争端解决机制》第7条第6款规定的内容分析，只考虑了仲裁庭主席的回避问题， 而没有规定仲裁庭主席之外的其他仲裁员的回避。这无疑是《争端解决机制》的一个明显缺陷。在另外两名仲裁员存在回避情形而不回避时，在仲裁裁决实行少数服从多数的仲裁原则下，难以保证仲裁裁决的客观性和公正性。

　　根据回避规则，仲裁庭主席有回避情形时，应主动请求回避并向当事人予以披露回避的理由；在仲裁庭主席不主动回避时，当事人也可要求仲裁员予以回避，但当仲裁庭主席拒不回避时怎么办？当仲裁庭主席是由ＷＴＯ总干事或国际法院院长指定的，或许可以将回避问题提交ＷＴＯ总干事或国际法院院长决定。当在仲裁庭主席由当事人双方选定，不是由ＷＴＯ总干事或国际法院院长指定的情况下，又由谁来决定仲裁庭主席是否应当回避的问题？在《争端解决机制》中无法找到答案。

　　五、仲裁裁决的作出

　　仲裁裁决是指仲裁庭对当事人之间所争议的事项进行审理后所作出的终局权威性判定。分独任仲裁庭和合议仲裁庭。独任仲裁庭由独任仲裁员作出仲裁裁决，合议仲裁庭一般由3名仲裁员集体作出仲裁裁决。

　　仲裁原则分少数服从多数的原则和按首席仲裁员意见原则。少数服从多数的原则即按多数仲裁员的意见作出仲裁裁决。按首席仲裁员意见原则即是在仲裁庭无一法形成多数意见的情况下按首席仲裁员的意见作出仲裁裁决。分析《争端解决机制》第8条第5款规定，《争端解决机制》是采用少数服从多数的仲裁原则。 但该条规定过于简单，无法解决仲裁中存在的问题。首先，少数服从多数是在仲裁员成为单数的情况下才能适用，在偶数的情况下则有可能形不成多数意见。根据《争端解决机制》第7条第1款的规定看，在没有约定的情况下，仲裁庭的仲裁员数量应当是3名，但由于又规定了争端当事方可以自行约定仲裁庭的仲裁员数量，这就难免不出现仲裁庭的仲裁员数量为偶数的情形（偶数仲裁员的仲裁庭在仲裁实践中不大可能出现，但不大可能出现并不等于绝对不可能出现）。在仲裁庭的仲裁员数量为偶数的情况下，就可能形不成多数意见。即使仲裁庭的仲裁员数量为奇数（独任仲裁不在此列）的情况下，同样会形不成多数意见，即极可能三个仲裁员形成三种意见。根据《争端解决》第１０条的规定 ，任何对仲裁庭裁决的事项有实质利益且已将其利益书面通知争端各方的成员（这里指第三方）应向仲裁庭递交书面陈述文件。如第三方认为已成为仲裁庭裁决主题的措施造成其根据框架协定下获得的利益丧失或减损，该方可以援用本协定的争端解决机制求偿。因此，如果某一争端中出现了三个以上的当事方，而三名仲裁员分别代表三方利益的情况下，就难以形成作出裁决的多数意见。

　　基于此局面，国际上的商事仲裁规定了如遇有仲裁庭无法形成多数意见的情况，一般都以首席仲裁员之意见作成裁决的仲裁原则。

　　基于上述考虑，在仲裁庭无法形成多数意见的情况下，可以借鉴国际上商事仲裁的成熟经验，以首席仲裁员，即以仲裁庭主席意见作出仲裁裁决。

　　六、仲裁裁决的执行

　　仲裁庭作出的裁决只有执行才具有意义。cafta在其争端解决协议中规定了较严格的执行程序。《争端解决机制》12条、13条对仲裁裁决的执行程序作了一系列的规定，即采取自愿执行和外在强制相结合的方式进行。首先是由被诉方自愿立即执行仲裁庭的建议和裁决，如立即执行有困难，也可以在一个合理的期限内执行。其合理的期限由双方协商决定，如双方协商达不成一致，则提交原仲裁庭裁决。如争端双方就遵守仲裁庭建议所采取的措施是否与《框架协议》相一致的问题上存在分歧，也应将此争端提交原仲裁庭加以决定。其次是补偿，如被诉方不愿执行裁决和建议，起诉方可要求补偿，补偿也是自愿的，由双方达成补偿协议，补偿应与《框架协议》一致。第三，是报复，即中止减让或利益。报复措施作为争端解决机制中解决争端的最后手段，是裁决能够得到切实履行的保障。报复一般在相同部门进行，如在相同部门报复不可行或无效，则可寻求对其他部门的报复，又称交叉报复。　《争端解决机制》虽然没有对胜诉方中止减让或利益等报复作出明确规定，但《争端解决机制协议》允许在仲裁庭作出裁决后,可以以补偿、减让或利益的中止作为执行方式。这类似于wto争端解决机制下的补偿和经授权的报复，即除非败诉方自愿按期执行建议和裁决，否则胜诉方可以谋求补偿或是授权报复。

　　以上的执行程序中，自愿执行是目的。补偿和报复是不得已而为之，目的是迫使被诉方遵守原来的规则。所以，补偿和报复是临时性措施，只要被诉方撤消了违规的措施，补偿和报复就应停止。《争端解决机制》虽然对仲裁裁决的执行规定了一系列程序和措施，但该规定仍存在以下问题：

　　1、将执行监督权赋予原仲裁庭不科学。根据《争端解决机制》12条第2款的规定， 仲裁裁决报告散发给争端各方后在30天内，如争端各方未能就合理执行期间达成一致，争端任何一方可以将此事项提交原仲裁庭审查。也就是说《争端解决机制》将仲裁庭的建议或裁决的执行期限的监督权赋予了原仲裁庭。由于《争端解决机制》没有统一的常设机构，由原仲裁庭执行监督，以致裁决与监督不分，难以起到有效的监督。

　　2、惩罚幅度规定不明。《争端解决机制协议》在第13条中规定了赔偿、减让或利益的中止，但是没有明确惩罚的幅度。以致在实际执行中难以把握和操作。对此，可考虑借鉴wto争端解决机制中的相应规定，即规定惩罚水平应当与利益损害或丧失的水平相当。如有违反，可以由当事方向原仲裁庭提出仲裁申请予以纠正。特别是在交叉惩罚的情况下，这种措施有利于防止相关当事方滥用惩罚权。

引自 文/刘乔发