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                                                                                                                                选自：《法制与社会》



摘 要 当代国际投资法对投资者过度保护，忽略投资者责任,加重了东道国的义务。跨国公司作为国际投资中的重要主体之一，在为其子公司的行为承担责任时往往会面临独立法人责任的抗辩。跨国公司母国管辖权也往往得不到保证。又因国际投资纠纷仲裁的提起主体多为投资者而非东道国，从而造就了提起仲裁的单边性。因此必须构建一个完备的投资者责任体系，其中应包括双边投资协定、多边条约、第三方的介入等。

关键词 投资者责任 跨国公司 国际投资

 2009 级国际法硕士研究生，研究方向：国际法。

中图分类号：d99 文献标识码：a 文章编号：1009-0592(2011)05-094-02





         一、导言

         当代国际投资法的雏形是欧洲早期各国间普遍签订的《友好通商航海条约》，这些条约在当时是互惠且平等的。然而随着殖民主义的扩张，尤其是殖民者与殖民地国签订不平等条约开始，这些互惠平等的权利就逐渐变成殖民者强加给殖民地国的对其资本和国民保护的单向义务。西方的经济霸权在国际法的形成过程中起到了重大的作用，具体到国际投资法领域，逐渐开始形成一种过分强调投资者保护，忽视投资者责任的立法模式，这无疑加重了东道国的义务。因为作为东道国，一方面必须依据投资条约履行其承诺，另一方面还承载着对环保、人权、反腐败等国际条约的义务。基于此，近年来国际投资法领域开始出现投资者责

任的立法例。

        跨国公司成为投资者责任的突破口是因为：（一）与政府相比，跨国公司不能援引“主权豁免”抗辩；（二）与个体相比，跨国公司拥有更雄厚的资产。①因此，下文拟对跨国公司在国际投资中责任承担的相关问题作简要分析。

        二、跨国公司投资者责任承担的主要障碍及解决

      （一）法人独立责任的局限

        实践中，跨国公司通常通过在东道国成立子公司或分公司参与国际投资。就分公司而言，因其在法律上并没有对外独立承担责任的能力，因此其责任由跨国公司承担。就子公司而言，传统公司法理论认为其为一个独立的法律实体，拥有对外独立承担责任的能力，作为母公司的跨国公司就不需对其行为承担责任，除非有证据证明母公司滥用子公司的独立法人人格，通过“法人人格否认”制度，在个案中否认子公司的独立法人地位，由母公司对外承担责任。

        然而，且不说很难搜集足够的证据证明母公司滥用子公司人格，更困难的是认定母公司对子公司的资金支持到底是否构成对子公司的操纵。众所周知，母公司作为子公司的大股东，在股东会的决策中已经知道子公司的投资项目内容，此时做出的决定到底是“以子公司为壳，为母公司之利”还是只为子公司的利益基本就是不可衡量的。

        鉴于此，进一步厘清跨国公司的定义，从而明晰跨国公司与其在东道国的法律实体的关系就显得尤为重要。目前，有关跨国公司的定义主要来自《联合国跨国行为守则》、国际法委员会和《oecd 跨国公司行为指南》，这些文件基本达成一个共识：在跨国公司内部一定有一个或多个决策中心，根据其一贯的政策和共同的战略经营，并对其他公司的活动施加重要的影响。因此，新近的一种理论认为：跨国公司作为公司的一个集合体，应该被视为一个整体独立的法律实体，为其子公司和分公司的行为承担责任。②

         但值得注意的是，跨国公司并不必对其子公司的全部行为承担责任，否则对于跨国公司的责任规定就过为苛刻。目前，被oecd 采用的跨国公司责任前提要件是“投资连接点”，③具体而言，其要求跨国公司必须对他公司有“直接影响”，且这种影响必须局限于特定的“产业链”上。④在 ccc&icnvsg-star 一案中，为了让 g-star 服装公司为在印度设立的供应商 ffi 和 jkpl 公司的违反劳工权利的行为承担责任，申请方必须证明 ffi、jkpl与g-star 在一条产业链上，且 g-star 的决策对ffi 和 jkpl有直接影响。就此，申请方提供了以下证据：（1）ffi 和 jkpl 产品的60-70%是为 g-star 生产的；（2）g-star 的 50%的产品 ffi和 jkpl；（3）ffi 为 g-star 供货长达 7 年之久。这些证据在很大程度上证明了 g-star 在决策上主导了 ffi、jkpl，且 g-star 与ffi、jkpl 存在长期的投资关系，而非简单的贸易关系。相较而言，如果一个公司只对另一公司提供资金借贷，不知项目的具体内容，就不能认定两者之间存在投资关系，因为二者并没有在通常意义上的产业链上。⑤

      (二) 母国管辖权的缺失

      根据管辖权的一般原理，违法行为发生地国对该行为拥有属地管辖权，因此东道国对因国际投资而产生的纠纷拥有管辖权。但现实是：在东道国运作的实体可能并没有充足的资金对受害者进行赔偿或全额赔偿。此时如果允许受害人向跨国公司的母公司提起诉讼，母国对该行为的管辖权就是属人管辖权。然而在实践中，母国通常不愿对子公司引发的纠纷行使属人管辖。

      在 bhopal 案中，设立于美国的跨国公司 unioncarbidecor-poration 在印度的子公司排出的有毒气体污染了 bhopal 城，在一周内造成了 8000 人的死亡。据此，受害人向美国法院起诉母公司，美国法院援引“不方便管辖原则”驳回了此案。这很大程度上是因为目前国际法中关于环境的规定基本都还只停留在软法层面，并没有上升到有法律强制力的义务。

      相较而言，在反腐败和人权领域，利用国际条约寻求救济已由来已久。除了向东道国法院直接提起诉讼，也可向母国寻求救济。如果法院拒绝裁判，便构成了对条约的违反，应当承担国家责任。⑥由此可见，要保证母国管辖权的实现，其关键在于母国行使管辖权的根据必须具有法律上的强制力。

    （三）提起仲裁的单边性

      当前，icsid 和 nafta 框架下的争端解决机制都明确了缔约国一国国民和另一缔约国政府之间的争端是可以被仲裁的，然而实践中，根据其条文的表述方式和对案件的受理情况来看都只保障了投资者对东道国申请仲裁的权利，而并没有给东道国向投资者申请仲裁的机会。

      当然，目前在 icsid 体制内部也已经对此有所校正，其仲裁规则允许第三方作为法庭之友参与仲裁。第三方必须证明对案件有利害关系，提出的请求与案件相关且能帮助仲裁庭处理纠纷。⑦由此可见，投资仲裁中的第三方，尤其是受害人或代表受害人利益的 ngo 是有可能参与到仲裁中的。

      三、跨国公司投资者责任体系的构建

      （一）通过双边投资协定

      早期的投资者通过将“投资者保护”的内容植入bit中，从而将契约义务上升为条约义务的。因此最直接的方式似乎是将“投资者责任”的条款也规定到 bit 中。但必须意识到，当母国和东道国间为 bit 的内容作协商时，东道国常常处于不利的位置，为了获得投资国的投资，东道国很可能在其环境、资源等方面有所妥协。因此，此方法的作用是有限的。

       （二）通过多边条约

       目前世界范围内还不存在单独有关国际投资的多边条约，但人权、反腐败、环境等领域已有多边条约，这些条约与国际投资法内容上存在交叉关系，因此可借助这些条约的内容及纠纷解决机制追究投资者责任。跨国公司责任多边条约中较成功的例子是《oecd指南》，该指南规定了跨国公司的行为在政策、透明度、劳工权利、环境、反腐败等方面都需符合其具体要求，将投资者的权利和义务合并为一个整体，当事国在签订该指南时必须同时接受，这使得追究投资者责任得到了保障。⑧但此指南的不足在于没有法律强制执行力，即受害人并不能据此得到救济。但正因为这种宽松效力，争取到了更多缔约国，甚至缔约国与非缔约国的纠纷也可以得到解决。根据指南，跨国公司违反该指南的行为主要是通过国家联络点（ncp）作为中介，使当事人双方自愿和解或在诉讼中更好的达成赔偿协议。此外，由于该指南拥有 42 个主要的经济大国作为其缔约国，这些国家的fdi总额达到全球总额的 85%，⑨因此如果 ncp 能发挥积极的作用，对追究投资者责任将有重要作用。

     （三）第三方促进

      非国家实体在监督和促进投资者承担责任方面也有重要的作用，例如miga中的履行标准要求。具体而言，其是指在miga和投资者间签订担保合同时，可以将投资者社会责任标准植入，把该条款作为签订合同的门槛，投资者只有承诺对其在东道国的行为承担社会责任，才能与 miga 签订合同。⑩这样广大东道国国家就可凭借其在 miga 中的股份，参与到是否与投资者签订合同的决策中，这对预防投资者的违法行为有积极的作用。同理，ngo也可以密切监督投资者的行为，通过公益诉讼参与到维权中来。



      四、结论

      单方面强调“投资者保护”的立法模式在国际投资领域由来已久，这项做法在早期大大促进了投资的增长。然而东道国的牺牲和让步背后所埋藏的隐患，在若干年后已经开始以一种惊人的速度在全球爆发。一个健康、环保、公平的投资环境不仅要依靠东道国的努力，更需要投资者的配合。







注释：

①michaeld. ramsey, internationallawlimitsoninvestorliabilityinhumanrigh-

tslitigation,50harv.int’ll.j.27．279.

②kate miles,international investment law:origins,imperialism and conceptualizing the

environment,21colo.j.int’lenvtl.l.&pol’y1．32.

③ oecd guidelines for multinational enterprises, commentary 2(10).

④ biac,investment nexus and parallel legal and administrative proceedings:preventing

forum shopping.

⑤ david barnden,jorge daniel taillant,investment nexus and financial institutions in the

implementation of the oecd guidelines.

⑥ todd weiler,balancing human rights and investor protection:a new approach for a

different legal order,27b.c.int’l&comp.l.rev.429．440.

⑦ icsid convention,art.37.

⑧ halina ward, the oecd guidelines and non-adhering countries opportunities and

challenges of engagement.

⑨ kathryn gordon,joachim pohl,freedom of investment process:responsible investment

in agriculture.

⑩ lindsay c.nash,adammcbeth,crushedby an anvil:a case study on responsibilityfor

human rights in the extractive sector,11yalehum.rts.&dev.l.j.167.