我国调整福费廷业务的法律规范现状及其完善

　　

莫崇武 谢琳

（国家开发银行广西区分行，广西南宁；中国建设银行股份有限公司广西区分行，广西南宁）

2006年第6期《广西金融研究》

　　

摘要：福费廷业务在我国开展较为缓慢，一个重要原因是相关法律规范的不完善。因此，需要分析我国现行的调整福费廷业务的法律规范所存在的不足，并采取措施加以完善。

　　

　　

　　福费廷是英文“forfaiting”一词的音译，“forfeiting”一词源自法语“a forfait ”，意指“放弃权利”，国内也有人将其意译为“包买票据”或“买断”。目前，福费廷通常定义为：银行或金融公司（融资商或包买商）从出口商处无追索权地购买由进口商开出或承兑并经进口地银行或政府机构担保的远期汇票（或本票）的国际贸易融资方式。福费廷业务的本质是以票据买卖为形式的应收账款的转让，与传统的票据贴现有明显的区别。20 世纪40 年代中后期，福费廷融资业务由瑞士苏黎世银行协会首先开创，目前已在世界范围内开展并形成了一个全球性的福费廷二级市场。20 世纪90 年代初期，中国银行的一些海外分行陆续开办了福费廷业务，并逐步将这一贸易融资产品引人中国市场。至2001 年，我国国内商业银行和政策性银行中的中国进出口银行都先后开展了福费廷业务。



　　一、我国现行调节福费廷业务的法律规范及其不足



　　 目前我国尚无直接规范福费廷业务的专门法律规范，当福费廷业务适用中国法律时，我国现行的民商事、经济金融等方面的法律、法规及规章便成为调整福费廷业务的法律规范。我国银行或出口商从事福费廷业务要受到以下法律、法规和规章的调整：《合同法》、《票据法》 、《担保法》 以及国务院、中国人民银行、国家外汇管理局的有关法规、规章。



　　（一）《合同法》规定的债权转让制度《合同法》对合同权利的转让即债权转让作了专门的规定，如果福费廷业务根据当事人的选择或依法应适用中国法律时，这些规定就是目前可具体适用的准据法。与《民法通则》相比，《 合同法》 对债权转让有了更明确的规定，为以应收账款转让为基础的福费廷业务的开展提供了法律依据。《合同法》所确立的债权转让制度包括以下内容：

　　1.关于债权的可转让性，《合同法》第79条采取了总体肯定加某些例外的立法方式，这样的规定便于当事人掌握哪些债权可以转让，从而可以叙作福费廷业务。国际贸易中的应收账款一般不属于依法不得转让或依合同性质不得转让的债权，因而只要出口商和进口商之间没有禁止转让的约定，都可以叙作福费廷业务。

　　 另外，《合同法》第87条规定：“法律、行政法规规定转让权利或者转移义务应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”所以，在法律有特定手续要求的情况下，未办理该特定手续的债权转让无效。福费廷业务中的应收账款如果涉及到这个问题，当事人应予以注意。

　　 2.关于债权转让对债务人生效的要件。《合同法》第80条采纳了通知主义立法体例，这一规定符合国际上普遍采用的立法体例，既充分尊重了出口商处理其权利的自由，也考虑到进口商的利益，可使进口商避免因对应收账款转让不知情而遭受损害。在此问题上，《合同法》比《民法通则》 的规定更合理，也扫除了我国开展福费廷业务的一大障碍，出口商和福费廷融资商可在遵循通知进口商的前提下开展福费廷业务。不过，《合同法》 所要求的通知义务在债权人一方，对通知的形式未明确规定，因此当事人在开展福费廷业务时要明确具体的通知形式。福费廷融资商为确保作为受让人的权利，应督促出口商及时通知。通知原则上既可以是口头形式也可以是书面形式，不过为将来举证方便，以书面形式通知为妥。

　　 3.《合同法》 第81-83 条对债权转让的效力（包括对内效力和对外效力）也做出了明确规定。这些规定为确定福费廷业务各方当事人的权利义务提供了法律基础。



　　（二）《票据法》 的规定与无追索权背书的效力问题

　　 在福费廷业务中，最主要的债权凭证是汇票和本票。在债权凭证为本票的情况下，出口商的身份是背书人；在债权凭证为汇票的情况下，出口商具有出票人和背书人的双重身份。福费廷业务的法律特征之一就是无追索权的票据买卖，因此在福费廷市场上，出口商在转让票据时必须得到一种承诺，那就是未来善意持票人不得向自己行使追索权。为此，福费廷市场上采用无追索权背书。无追索权背书实质上是对相应当事人责任的免除。尤追索权条款规定在福费廷协议中，同时表现于债权凭证一票据之上，因此无追索权背书的效力主要取决于票据法的规定。

　　 纵观我国有关票据的立法，没有任何关于背书人可免除承兑和付款的保证责任的规定，相反却在《票据法》第37 条中规定：“背书人以背书转让汇票后，即承担保证其后手所持汇票承兑和付款的责任。”那么背书人的这种保证责任能否通过在票据上做出特别约定加以排除呢？

　　 有人认为，无追索权背书是不能得到我国法律支持的。我国《票据法》中规定了背书人的严格担保责任，同时也规定背书不得附有条件，背书时附有条件的，所附条件不具有汇票上的效力。在汇票上记载“无追索权”背书文句的，被视为对背书行为的一种附加条件。因此，在我国票据制度中，背书人不可以免除担保责任，即使背书人在背书转让汇票时，当事人之间约定无担保背书并记载于汇票上，该记载也不具有汇票上的效力。我国《票据法》的这一规定，表明背书人的担保责任是强制性责任，这似乎构成了我国开展福费廷业务的法律障碍。

　　实际上，这一观点值得商榷。我国《票据法》 第9 条规定：“票据上的记载事项必须符合本法的规定。”第22 条和第23 条分别对汇票上的绝对应记载事项和相对应记载事项做了规定。此外第24 条还规定：“汇票上可以记载本法规定事项以外的其他出票事项，但是该记载事项不具有汇票上的效力。”虽然无追索权的记载不具有汇票上的效力，但具有一般民法上的效力，该记载对以后的当事人仍是有约束力的。因为所有后手持票人取得票据时均可从票据背面得知背书人免于追索的记载，均知道背书人的抗辩事由。后手持票人明知抗辩事由仍接受票据，应视为同意接受无追索权背书的约束，自愿放弃追索权的行使。我国《票据法》第13条第l款也规定：“票据债务人不得以自己与出票人或者持票人的前手之间的抗辩事由，对抗持票人。但是持票人明知存在抗辩事由而取得票据的除外。”

　　 因此，福费廷业务中融资商作为出口商的后手在取得票据时不可能看不到无追索权记载。也就是说，融资商在取得票据时已经知晓了出口商对其享有抗辩事由。在这种情况下，融资商（包括二级市场上的二级融资商）也将受到此抗辩事由的约束，即不得向出口商行使追索权。因此，尽管我国票据法对无追索权背书问题无明确规定，但这并不影响福费廷业务的开展。



　　（三）《担保法》 及其相关规定与独立担保的效力问题

　　 福费廷业务中的担保一般要求具有独立性。从国际担保法制的发展情况来看，独立担保已经为多数国家和地区的众法、司法实践所肯定。从我国现行立法来看，目前还没有权威性立法肯定独立担保。不过从法律法规的现状可以看出，立法者并不试图禁止独立担保的存在。我国《担保法》第5条规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”中国人民银行1996年颁布的《境内机构对外担保管理办法》 也明确将备用信用证作为银行对外担保的方式。国家外汇管理局1998年颁布的《境内机构对外担保管理办法实施细则》第7条在对外担保上也规定有“对外担保合同另有约定的，按照约定”的内容。根据上述条文，法律允许当事人对担保合同作为主合同的从合同进行约定，允许当事人对担保合同的从属性通过意思自治做出选择，似乎独立担保应当完全属于有效合同的范畴。有学者甚至认为，这就是法律赋予当事人通过约定改变担保合同的从合同地位的一项明确授权。但从最高人民法院的态度看来，情况并非如此简单。

　　 在“湖南机械进出口公司、海南国际租赁公司与宁波东方投资公司代理进口合同案”中，最高人民法院认为，担保函中虽然有“不因委托人的原因导致代理进口协议书无效而失去担保责任”的约定，但是，《担保法》第5条的立法本意“仅针对对外担保，不包括国内担保”，而且独立担保存在受益人欺诈和滥用权利的弊病，容易引起更多的纠纷，在国内民事活动中不应采取此种独立担保方式，因此认定该约定无效。可见，最高人民法院对独立担保的态度是区分国内和国际的：在对外担保和外国银行、机构对国内机构担保问题方面，最高人民法院认为国际间独立担保是当事人自治的领域；对于国内企业、银行之间的独立担保，最高人民法院则采取否定的态度。

　　因此，在明确的司法解释出台之前，《担保法》第5条“担保合同另有约定的，按照约定”的规定是否真的可以理解为法律授权担保合同当事人通过约定改变担保合同的从属性，同时承认独立担保的有效性，目前尚无定论。



　　（四）国家外汇管理局的有关批复

　　目前，国家外汇管理局针对福费廷业务的批复有：《关于中国银行所询福费廷业务项下出口核销有关问题的批复》（汇复（2000) 413号）和《国家外汇管理局综合司关于福费廷业务和进口许可证有关问题的批复》（汇综复[2002]3 号）。这两个批复主要是对办理福费廷业务的外汇指定银行的结汇、入帐、外汇资金来源（包括包买票据时和损失产生时两种情况）、国际收支涉外申报和风险控制等作出了规定。



　　二、进一步完善我国福费廷业务的法律规范



　　虽然福费廷业务传人我国仅有十多年时间，但已经形成了一定的规模。开展福费廷业务的银行数量增多，福费廷的业务量也有较大增长。为了更好地在我国推广福费廷业务，需要营造一个有利于福费廷业务推广的环境。其中，完善福费廷业务法律规范从而为福费廷业务的推广营造一个有利的法律环境是当务之急。



　　（一）完善《合同法》的债权转让制度

　　《合同法》确立了我国的债权转让制度，从而为以债权（应收账款）转让为基础的福费廷业务提供了基础的法律架构。但是，这并不是说我国现有的有关合同方面的立法对于解决福费廷业务中的问题是足够的，有些问题还需在有关法律、法规或以后的司法实践中予以明确、补充。例如，关于有禁止转让约定的合同权利的转让、转让债权时通知债务人的形式、未来应收账款的转让等问题的解决，对于进一步拓展福费廷业务至关重要。

　　1、《合同法》第79条规定，当事人之间有禁止转让约定的合同权利不得转让。这一规定大大妨碍了市场经济对债权资本化和自由流通的要求，增加了应收账款转让融资的成本，不利于应收账款融资的发展，与当前国际上有关应收账款转让的立法潮流格格不入，不利于福费廷业务的推广。因此，有必要借鉴发达国家的立法和有关应收账款转让的国际公约，从有利于促成应收账款高效、安全转让、降低应收账款转让融资成本的角度出发，在今后的立法中适当限制当事人之间有关合同权利禁止转让条款对权利转让合同的影响，同时并不认定禁止转让条款本身的无效（如可以借鉴美国做法，把违反禁止性条款的法律后果规定为损害赔偿而不是规定为该转让行为无效），这样就兼顾了对应收账款转让中的债务人和受让人的权利保护，实现合同自由与公平效率的双赢。

　　2、关于应收账款转让的通知。我国《合同法》第80条将转让通知规定为转让人（债权人）的一种法定义务，并且将转让通知作为转让对债务人生效的要件，但未将受让人列为转让通知的发出者。这种规定虽然强调了应收账款转让的安全性，却降低了转让的效率性。鉴于转让人和受让人都有通知的能力，应该赋予应收账款的转让人和受让人具有同等的通知权利，认定二者的通知具有同等效力。此外，关于通知的形式问题也应予以明确规定为妥。

　　3、对未来应收账款的转让问题做出明确规定。笔者认为，我国的立法对未来的债权（应收账款）应当采取有限制的许可转让，即如果未来的债权已有合同关系存在，但需要等待一定条件的成熟或一定时间的经过，或者当事人实施某种行为才能转化为现实的债权，则因其体现了一定的利益，具有转化为现实债权的可能性，从鼓励交易的角度出发，应允许此类债权的转让。



　　（二）完善《票据法》 的规定以明确无追索权背书的效力

　　 无追索权是福费廷的基本特征之一。融资商在取得票据之后必须放弃行使对出口商的追索权。上文虽然从法理角度阐述了无追索权背书的有效性，但是，我国票据法目前没有关于无追索权背书效力的明确规定，这样无疑会给法院适用法律带来困惑，造成判决结果的不确定性。因为既然法律没有明确无追索权背书的效力问题，有些法院可能会认可无追索权背书的效力，另一些法院则可能会否认其效力。因此，有必要进一步完善我国票据法的相关规定，以促进福费廷业务在我国的顺利开展。

　　1、在今后的票据法修改和其他的票据立法中明确无追索权背书的效力。鉴于如果绝对地否定无追索权背书的效力，限制了背书人转让票据的自由，不利于票据转让融资，从而阻碍了与票据转让密切相关的福费廷、保理和资产证券化等新型融资方式在我国的开展，以立法的形式承认无追索权的效力较为明智。

　　2、正确区分“记载‘无追索权’字样的背书”与“附条件背书”两个不同概念，防止将无追索权背书纳入附条件背书的范畴而使其不具备票据法上的效力。

　　3、由于目前无追索权背书未能得到我国现行《票据法》的明确支持，因此，出口商在背书转让票据时，要求融资商书面承诺放弃对出口商的付款追索，当融资商在二级市场再背书转让票据时，也要求被背书人出具放弃追索权的书面承诺。但是，对于这种书面承诺的效力是属于当事人意思自治的范畴还是规避法律的强制性规定仍存在较大争议，因此，也有必要通过司法解释形式对这种放弃追索权的书面承诺的效力予以明确。



　　（三）完善《担保法》的规定以认可独立担保的效力

　　 见索即付保函和备用信用证是福费廷业务中使用最多的担保形式，同时也是独立担保的两种典型形式。我国《担保法》第5条第1款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”这一规定展示了我国《担保法》为独立担保在我国的实践所留下的进行司法解释的制度空间。

　　 我国在20 世纪80 年代中期以来的国际担保实践中，也不乏采用独立担保的案例，司法实践也普遍承认独立担保在国际担保合同实践中的有效性。但是，由于目前我国任何官方的法律、规章、司法解释及其他规范性文件均未对“另有约定”做出正面的解释，为了给担保各方当事人一个明确的解释，使其行为具有法律上的可预见性，需由立法或司法部门以适当的方式做出权威的解释或对原条文加以修订、补充。

　　 1、建议修订《担保法》增加有关独立担保的规定，如可以规定独立担保合同依照中国人民银行、银监会的有关规定办理，没有规定的可以适用国际惯例，以解决目前独立担保“无法可依”的问题。

　　2、在目前相关立法还未正式出台之前，司法部门应根据对现有法律规定的正确理解，以司法解释的形式认可独立担保的有效性（前提是担保合同当事人约定为独立担保时），不论其为国内担保还是国外担保。

　　 3、借鉴国际条约和惯例（如《联合国独立担保和备用信用证公约》、《见索即付保函统一规则》和《国际备用信用证惯例》），由人民银行、银监会制定专门的管理办法来调整银行业的独立担保行为。此外，银监会叮以向当事人推介保函或担保书的格式和范本，以便有关当事人防范独立担保的风险。

　　4、中国可考虑适时参加《联合国独立担保和备用信用证公约》，以促进我国独立担保制度的建立和完善。



　　（四）制定直接规范福费廷业务的专门法律规范

　　目前在我国福费廷领域，除了国家外汇管理局的两个批复对福费廷业务的某些问题进行了明确之外，没有其他法律文件对福费廷业务作出规定，缺乏规范福费廷业务的专门法律规范，对福费廷业务也没有作出明确的界定，这对福费廷业务的发展很不利。虽然从法律层次角度，目前尚无需制定专门的法律，但有必要以法规、规章形式从以下几个方面对此项业务进行规范：: 

　　 1、对“福费廷”的概念作出明确统一的界定，统一各银行对福费廷业务的不同界定；明确福费廷业务中各方当事人的权利义务；明确福费廷融资商的主体资格，目前应明确允许商业银行等金融机构作为从事此项业务的主体，在福费廷市场相对完善之后，适时扩大从事福费廷业务的主体范围。

　　2、由银行业监督管理部门制定福费廷业务的相关办法和业务指引，对福费廷业务的操作流程、风险防范等作出详细、明确的规定。

　　 3、制定统一的福费廷业务合同文本。为了有效地防范风险，应由有关部门或银行业协会制定一整套福费廷业务合同文本，包括：《福费廷业务申请书》、《福费廷业务回复函》、《福费廷业务协议书》范本和《福费廷业务操作规范》等。





　　参考文献

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