广州国际贸易律师
黄赞荣律师，广州国际贸易律师,现执业于广东经纶律师事务所，执业以来，坚持 “受人之托、忠人之事、敬业勤勉、诚实信用” 的服务宗旨，精益求精地承办每一项具体法律事务、每一个案件。独到的诉辩思维、娴熟的诉讼技巧、精湛的辩论技能和自如的法庭发挥以及对待工作兢兢业业、认真负责的工作态度赢得了广大当事人的高度赞许。
一、涉外商事仲裁的界定
;涉外商事仲裁;是我国司法实务界的普遍称谓，在法学理论界将其称作;国际商事仲裁;。由于我国目前立法对此界定不清，引发实务界和理论界的诸多争议。我国国内仲裁与涉外仲裁的司法审查标准不同，因此明确涉外商事仲裁的涵义成为正确行使司法审查权的前提和关键。
关于;涉外;和;商事;的界定
1、学术界的观点。
根据国际社会的普遍实践，各国通常把国内仲裁与涉外仲裁加以区别。对于;涉外性;;国际性;的认定，通常有以下几种标准：
1）以单一的住所或者惯常居所作为连接因素，当事人至少一方的住所或者惯常居所不在内国。如1989年生效的《瑞士联邦国际私法法规》。
2）以单一国籍为连结因素，当事人中至少一方的国籍是非内国。如1965年《解决国家与他国国民间投资争端的公约》。
3）以国籍、住所、合同履行地、标的物所在地等为连结因素，只要其中之一为非内国即可。如1988年《国际商会调解与仲裁规则》。这种标准成为现今学术界的通说。
关于;商事;的界定各国有较大区别，无法统一，如德国采取商行为理论的，法国采取商人理论等。我国目前尚没有较为统一的商的理论界定和立法规定，只是在1986年加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》时所作的商事保留的声明中指出，中国只对根据中国法律认定为属于契约性和非契约性的商事关系所引起的争议适用该公约。具体是指由于合同、侵权或者根据有关法律规定而产生的经济上的权利义务关系。例如货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、技术转让、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、保险、信贷 、劳务、代理、咨询服务和海上、民用航空、铁路、公路的客货运输以及产品、环境污染、海上事故和所有权争议等，但不包括外国投资者与东道国政府之间的争端。
2、我国立法的规定
根据我国《民事诉讼法》第257-260条，《仲裁法》第66-68条、第72条的有关措词来看，均是以作出仲裁裁决的仲裁机构作为界定标准，即由涉外仲裁机构或涉外委员会作出的裁决为涉外仲裁裁决。同时，《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第304条：;当事人一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民事案件。;不难看出，民事诉讼法司法解释的规定与《民事诉讼法》和《仲裁法》不同，其采取了法律关系主体、法律事实、诉讼标的物多种连结因素，有学者将其归结为，法律关系主体、客体和内容。总之，我国立法对于;涉外;的界定存在冲突与矛盾。
我国于1987年在《关于执行我国加入的<承认及执行外国仲裁裁决公约>的通知》中第二条对商事作出了界定，内容与加入公约时所做的保留一致，在此不再赘述。
3、涉外商事审判中的做法
面对上述立法的矛盾，法院在涉外商事审判中并不是自由裁量、随心所欲，而是以民事诉讼法解释即第304条为准。对于;涉外;的判断标准主要有以下几点：1）当事人为外国人。2）法律事实发生在国外。3）诉讼标的物在国外。当事人又区分为两种情况：若为自然人以其国籍为划分标准；若是法人应以其注册登记地为划分标准，对于后者我国民事诉讼法及其司法解释并没有加以明确，也无法推断。但是依据《民法通则》司法解释第184条;外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法……;和最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》中;人民法院受理的经济纠纷案件，凡具有下列情况之一的，属于涉港澳经济纠纷案件：1、当事人一方或者双方是港澳同胞或在香港、澳门地区登记成立的企业或者其他经济组织……;可以推导出涉外法人的判断是以其注册登记地为标准的。上述观点是法院当前的普遍做法。
4、评述
1）由于我国立法对于;涉外;界定的自相矛盾和;商事;规定的欠缺，导致司法实务中的系列问题。对于;涉外;的矛盾界定，笔者认为，主要问题不在于法院在认定裁决性质上自由取舍，而在于法理的悖反。如前所述，法院主要是依据民事诉讼法的司法解释操作的，问题在于《民事诉讼法》和《仲裁法》的效力都高于民事诉讼法的司法解释，后者与前两者矛盾，法院却仍然加以适用是值得商榷的。自《仲裁法》颁布施行以来，我国除涉外仲裁机构或涉外委员会受理涉外仲裁案件外，由地方政府部门重新组建的非涉外仲裁机构也已开始受理涉外仲裁案件，从1998年起中国国际经济贸易仲裁委员会依修订的仲裁规则第2条的规定，也开始受理当事人协议由该仲裁委员会仲裁的国内仲裁案件。这样，无论涉外仲裁机构还是国内仲裁机构都可以受理涉外仲裁案件，因此，《民事诉讼法》和《仲裁法》以仲裁机构为标准划分国内与涉外仲裁的规定与实践脱节、与国际通例相悖，民事诉讼法司法解释的规定是较为科学合理的，但是法院在法律适用中并不是以合理为判断标准的。因此，为法院现有做法寻找依据，修改相互冲突的法律已经迫在眉睫。关于;商事;的界定，目前我国立法没有明确采纳商行为或商人或折衷的界定方式，而是采取了列举式规定，明显的缺陷是不周延，加之司法实务中涉外民事仲裁与涉外商事仲裁的司法审查权分别由不同的业务庭行使，导致一部分;非典型;的商事案件被当作民事案件进行审理。我国民商事立法采取民商合一的体例，在将民事与商事划清界限存在较大难度，因此，在立法无法对;商事;加以明确界定的情况下，从节约国家成本和法官专业化角度出发，将涉外民事仲裁和涉外商事仲裁的司法审查权归入一个业务庭的做法不失为标本兼治的办法。
2）我国实务界的普遍做法即依据民事诉讼法司法解释304条确定的多个连接点包括自然人国籍、法人注册登记地、法律事实和诉讼标的物。其与理论界或者国际上的以国籍、住所、合同履行地、标的物所在地等为连结因素的通行观点还存在一定的差距，但是笔者认为我国法院现有做法比较切合我国实际，涉外标准的进一步扩大还是循序渐进的过程。
3）涉港澳与涉外仲裁的关系。根据最高人民法院《关于审理涉港澳经济纠纷案件若干问题的解答》中作出了涉港澳经济纠纷按照涉外经济纠纷办理的普遍原则。有学者认为，涉外中的;外;不是指国外而是指域外，即只要在不同法域即可被认定为具有涉外因素。因此，从广义上讲，涉港澳仲裁是被包括在涉外仲裁之中，在本文中笔者采纳广义观点，即涉外商事仲裁包括涉港澳仲裁。
一、涉外商事仲裁的界定 涉外商事仲裁是我国司法实务界的普遍称谓，在法学理论界将其称作国际商事仲裁。由于我国目前立法对此界定不清，引发实务界和理论界的诸多争议。我
综上所述，涉外商事仲裁是指法律关系当事人、法律事实和诉讼标的物在中国大陆之外的法域国家或地区的商事仲裁。
二、司法审查的法律适用
对涉外仲裁的司法审查主要包括两个方面的内容：一是在当事人请求认定仲裁协议效力的情形下，对仲裁协议进行审查；二是在当事人申请撤销、承认和执行仲裁裁决的情形下，对仲裁裁决进行审查。
对涉外商事仲裁协议的审查。
1、当事人约定争议由临时的仲裁机构或者非常设的仲裁机构进行仲裁的临时仲裁协议。
《中华人民共和国仲裁法》第十八条规定，仲裁协议对仲裁委员会没有约定或者约定不明的，仲裁协议无效。据此可以认为，《中华人民共和国仲裁法》不承认临时仲裁条款的效力。但根据最高人民法院1995年10月20日发布的《关于福建省生产资料总公司与金鸽航运有限公司国际海运纠纷一案中提单仲裁条款效力问题的复函》，涉外案件当事人事先在合同中约定或争议发生后约定由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构仲裁的，原则上应当承认该仲裁条款的效力。因此涉外案件的当事人约定争议由国外的临时仲裁机构或非常设仲裁机构进行仲裁的，应当认定该仲裁协议有效。但是，依照当事人的约定临时仲裁机构无法组成，或者当事人约定国内的临时仲裁机构进行仲裁的，法院应根据《中华人民共和国仲裁法》第十八条的规定认定该仲裁协议无效。
2、约定多个仲裁机构仲裁的仲裁协议。
根据最高人民法院1996年12月12日发布的《关于同时选择两个仲裁机构的仲裁条款效力的函》的精神，在仲裁协议中约定多个仲裁机构的情形下，当事人只要选择约定的仲裁机构之一即可进行仲裁，因此仲裁协议对仲裁机构的约定是明确的，也是可执行的，法院应当认定此类仲裁协议有效。
3、约定了仲裁地点而没有约定仲裁机构的仲裁协议。
根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条第二款和最高人民法院1997年3月19日发布的《关于仅选择仲裁地点而对仲裁机构没有约定的仲裁条款效力问题的函》，当事人仅约定了仲裁地点，对仲裁机构没有约定，纠纷发生后，当事人又没有达成补充协议的，应当认定仲裁协议无效。
4、在合同权利义务主体发生变化的情况下，合同中的仲裁条款对新权利人或新义务人是否有约束力。
仲裁条款独立于合同的其他条款，它体现的是合同当事人关于争议解决方式的意思表示，因此，在合同的权利义务主体发生变化的情况下，除新权利人或新义务人依约定或法律规定概括地承受合同所有权利义务外，仲裁条款原则上对新权利人或新义务人没有约束力。据此可以认为：当事人在订立仲裁条款后合并或分立的，应认为合并或分立后的合同当事人依法概括地承受了包括仲裁条款在内的原合同所有权利义务，因而受仲裁条款约束；当事人转让债权或债务的，仲裁条款对债权或债务受让人没有约束力，但有充分证据证明当事人与受让人通谋规避仲裁条款的除外；依法取得代位权的人行使代位权的，不受被代位人订立的仲裁条款的约束。
涉外商事仲裁裁决的执行和撤销
1、仲裁裁决的撤销
继《民事诉讼法》之后，《仲裁法》又赋予了人民法院对仲裁裁决的撤销权，扩大了法院对仲裁的监督和干预，增加了仲裁的司法性。
《仲裁法》第70条规定：;当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法第二百六十条第一款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销。;《民事诉讼法》260条规定：;对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经过人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；被申请人没有得到制定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；仲裁的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的;
上述条文规定了法院对涉外仲裁裁决的撤销的法定标准。下文在谈及该法定标准的性质时，将进行进一步的论述，在此不再赘述。
2、仲裁裁决的不予执行。
我国对仲裁裁决不实行;执行认可制度;，但是规定了;裁定不予执行;制度。裁定不予执行是针对已被一方当事人作为执行依据的仲裁裁决进行司法审查的一种消极补救方法，其消极性是指它只是否定仲裁的强制执行的效力，而不改变裁决的内容。很多国家的仲裁法律都有类似的规定。如《德国民事诉讼法典》第1710条、《台湾仲裁法》第38条等。我国《仲裁法》第71条，对仲裁裁决不予执行作处了与撤销相同的规定。
涉外仲裁案件管辖权的确定。
申请承认和执行国外或港澳台地区仲裁机构作出的仲裁裁决的案件，由被申请人住所地或者被执行财产所在地有涉外商事案件管辖权的中级人民法院的涉外商事审判庭负责办理。
对内地仲裁机构作出的涉外商事仲裁裁决的强制执行，由被申请人住所地或者或者被执行财产所在地中级人民法院的执行机构负责办理。在执行过程中，如果发生申请不予执行仲裁裁决，或者申请撤销仲裁裁决，执行机构应当裁定中止执行，将案件移交本院涉外商事审判庭审查，本院没有涉外商事案件管辖权的，应移交本区域有涉外商事案件管辖权的中级人民法院的涉外商事审判庭审查，并根据该审判庭的处理结果裁定终结执行或恢复执行。
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最高人民法院关于如何确定涉港澳台当事人公告
送达期限和答辩、上诉期限的请示的复函
上海市高级人民法院：
你院2000年8月15日沪高法〔2000〕485号《关于如何确定涉港澳台当事人公告送达期限和答辩、上诉期限的请示》收悉。经研究认为：香港、澳门和台湾地区的当事人在内地法院起诉、应诉或者上诉时，需要履行一定的认证、公证或者转递手续，人民法院的司法文书目前尚无法采用与内地当事人完全相同的方式对港澳台当事人送达。因此，对港澳台当事人在内地诉讼时的公告送达期限和答辩、上诉的期限，应参照我国《民事诉讼法》涉外编的有关规定执行。
此复
