浅谈国际投资仲裁面临的挑战及完善

                    ——以美国投资仲裁的改革为视角

 

摘要：随着20世纪80、90年代国际投资自由化的启动，nafta的成员国美国、加拿大为了追求对海外投资者的高标准保护，从而推动了投资仲裁制度的迅速发展。然而，随着国际投资的急剧增长，大量的问题也扑面而来，如何平衡维护投资者利益和国家主权，成了各国共同关切的事项。

 

关键词：投资仲裁   idsm   双边投资条约

 

一、           国际投资仲裁机制的发展及存在的威胁

20世纪九十年代以来，国际直接投资流量不断增加，规定解决投资者和东道国间投资争端之国际仲裁机制的双边投资条约或贸易协定数量越来越多，而它们普遍规定外国投资者有权就东道国违反条约义务诉诸国际投资仲裁，结果是国际投资仲裁案件数量猛烈增长。从icstd到nafta ，“投资者－东道国”的争端解决方式成为一项新兴的仲裁制度迅速发展了起来。国际投资仲裁制度无疑是对以往传统商事仲裁的一种超越，符合当代国际经济的发展趋势。分析其原因，在全球经济一体化的今天，特别随着私人投资者在发展中国家的投资日益增多，由于法治状况、法律文化等方面的原因，投资者认为其日益扩大的利益难以获得所在国的行政与司法机制的有效保护，且在发展中国家从事经济活动时由于法治环境迄今仍然还不完善，客观上影响到对其的权益保护。基于这些认识，私人自然而然地希望能够有更多元的权益保护机制，直接利用国际投资仲裁机制无疑属于此种多元化权益保护机制的组成部分。[1]从母国与所在国的角度看，随着本国国民日益频繁地从事境外经济活动，传统的外交保护方式不仅使得母国要承受来自所在国强烈反对的传统风险，频繁使用外交保护所需支付的公共资源也会对母国造成压力。可见，这种“投资者－国家”的争端解决机制不仅回应了私人的需求,也符合各国的国家利益，是合理的。

在国际投资仲裁机制迅猛发展的同时，其弊端也逐渐开始显现出来。无论发达国家或是发展中国家都面临了各自的威胁。发达国家一直以来都把保护及扩大投资者的利益作为国际条约实践的首要目的，但近年来国际仲裁实践显示，截止2005年，国际仲裁案件中，美国和加拿大都进入了前10位的被诉国行列。虽然迄今为止的国际投资案件中，作为被申请人的发达国家“胜多败少”，美国更是从未败绩，[2]但随着发展中国家投资实力的增加，发达国家面临败诉的风险正在增大。这已使发达国家意识到了其主权受到了潜在的危机。

而许多发展中国家尤其是拉美国家为了发展本国经济大量吸引外国投资，只关注眼前利益，盲目地与发达国家签订高标准的国际投资条约。根据unctad的统计，20世纪90年代以来的国际仲裁案件，被诉次数最多的10各国家中，有8个是发展中国家。发展中国家频频被诉被判巨额赔偿，表明了国际投资仲裁对发展中国家的主权造成了严重的威胁。

总之，解决投资争端的国际投资仲裁机制是一把双刃剑。一方面它给私人投资者提供了有力的救济和保护，另一方面，它也会给我国带来某些负面效应。更重要的是，它对于东道国关于外资、社会和环境的管理、公共资源的利用都可能产生挑战并带来深远的影响。这种挑战一方面可促使东道国政府加强法治、依法行政、保护外国投资者的合法利益，另一方面，政府也可能因为担心涉诉而对本应采取的管理或规制措施畏缩不前，不利于维护公共利益。此外，仲裁员可能出现的偏见和误判、程序的不透明、仲裁裁决的不确定性以及矫正程序的缺乏，也可能使裁决对东道国产生不利影响。[3]无论是发展中国家还是发达国家，都面临国际投资仲裁的威胁，如何平衡外国投资者和国家主权成了各国急切关注的问题。

 

二、美国的投资仲裁机制的发展：从nafta－2004年草案

美国、加拿大、墨西哥之间所签订的北美自由贸易协定（nafta），其目的在于废除缔约国之间贸易障碍、促进跨境货物与服务的流通、增进投资机会。nafta第11章是对于投资问题的专门规定，其中a节（第1101至1114条）规定适用于投资的实体规范；b节（第1115至1138条）则规定了缔约国与投资者之间的争端解决。由美、加、墨三国签订的nafta第11章所确立的isdm，是目前为止国际投资争端解决机制领域最新，也是最为大胆的保护投资者权利之制度设计，在两个同等发达国家之间创立了投资人诉国家机制。isdm主要具有以下特点：提起仲裁不需要当事双方订有仲裁协议；只有投资者一方享有提交仲裁的发动权；仲裁庭适用的法律为nafta协定本身以及可适用的国际法规则；提起仲裁不需要用尽当地救济。自94年生效以来nafta第十一章的isdm在维护投资者权利上发挥着很大作用，是对有数十年历史的双边贸易保护协定（bit）继承和发展，为全球国际投资立法提供了一个发展的“定势模式”。这可以从nafta对oecd所倡导的多边投资协定的影响看出，多边投资协定的内容几乎都源于nafta第11章的相关内容。[4]

然而，在isdm机制取得一系列成就的同时，也日渐背负了不少骂名：赋予投资者过多的权利，侵蚀国家主权，对环保、卫生等政府决策也带来很多负面影响。[5]根据nafta第11章的规定，在缔约一方境内的缔约另一方投资者有权针对缔约一方违反该章规定的特定国际义务的行为提起国际投资仲裁，该条本来是美国、加拿大为保护本国投资者在墨西哥的利益，便利本国投资者在墨西哥提起仲裁，但结果却反而使得美国、加拿大的海外投资者频频向对方国家提起投资仲裁。美国、加拿大的国内各界对国际投资仲裁的作用产生强烈不满，猛烈抨击此种仲裁的合法性缺失。美国有学者认为nafta第11章仲裁剥夺了“东道国政府为了维护其公民的经济、健康、环境利益而颁布法律的主权权利”。[6]形势的发展让美国感到主权严重丧失。

nafta对国家豁免原则、国家经济主权和国家司法管辖分别提出了不同的挑战。海外投资者基于nafta第11章的规定，尤其是nafta第11章的1105条(最低待遇标准)和1110条(征收和补偿)的规定频频向美国提起诉讼，在一定程度上改变了美国规制外国投资的态度。美国为避免在已经签订的bits中重复发生类似nafta第11章的仲裁案件颁布了2004草案。在这个草案中，对前述的若干投资规定进行了修正或补充。这也反映出了美国政府的对外投资态度。2004年草案中的变化主要体现在以下几个方面：

1.最低待遇标准。在2004草案中，对争议极大的最低待遇标准作了新的规定单独成条，有目的且更为清楚地规定了最低待遇标准的内容。相对于nafta11章的1105条规定，在2004草案第5条规定得更为详细：任一缔约国对另一缔约国投资者的投资，应依国际习惯法给予公平及公正的待遇，并予以充分之安全保护；公平和公正待遇及充分安全和保护的概念不得增加或超出国际习惯法规定的外国人最低待遇标准。这样的规定首先明确指出国际法指的是国际习惯法；其次,明确规定国际习惯法给予外国人待遇的最低标准为授予投资的最低待遇标准。此外，这种修正指出了对公平和公正待遇及充分安全和保护的理解仅限于国际习惯法所要求的范围。[7]

2.征收。nafta第11章1110条的规定涉及到其中关于“等同于征收的措施”，被视为间接征收的规定，这是另一个导致仲裁案纷起的诉由，进而关系到征收和国家管理行为的平衡问题。如pope& talbot诉加拿大案。[8]鉴此，2004草案的附录b对征收给予了更详细界定。它首先明确了各成员方缔约的意图，即国际习惯法关于国家对于征收的责任。其次,缔约方的行为或系列行为不构成征收,除非它干涉了一项投资中的有形或无形的财产权或财产利益。这事实上排除了包括一些以贸易为基础的诉讼，体现出限制征收之诉的范围的意图。再次，间接征收受到了严格的限定，并规定了出于保护合理的公共利益目的(如公共健康、安全和环境等)的非歧视管理行为是不可以征收为由提起诉讼的(极少的情形除外)。这个规定应当是2004中草案关于征收问题极为重要的内容，它真正地为未来的仲裁庭寻求区分应赔偿的征收和有效的政府管理行为提供了清楚的指南，这无疑将会使外国投资者成功诉讼政府管理行为属于征收的可能性更低或更难，尤其是涉及到环境或公共健康方面的管理行为。[9]

3.透明度。国际投资仲裁来源于国际商事仲裁，也奉行秘密性原则，这就导致nafta不要求公开裁决，不公开听证会的规定。2004草案则增加了很多关于透明度的安排，比如允许公众获得仲裁资料、允许非当事人参与仲裁、允许公众参与听证；任一争议方意欲在听证会上使用被指定的受保护的信息，应当通知仲裁庭，仲裁庭将采取适当的安排避免该信息被披露；最后还规定了提交给仲裁庭的受保护信息的保护程序。在实践中，美国与智利、新加坡、摩洛哥等签订的自由贸易协定都是参照04年草案制定的，其中引入法庭之友；除秘密信息外，争端一方缔约国应将与仲裁程序有关的主要书面文件公诸于众；案件可以公开审理。这能使发展中国家当事人较好地了解投资仲裁的最新动态，促进公正、合理地解决投资争端。

4.上诉机制。在国际投资领域中，有关征收、对投资者待遇的具体法律规定颇为匮乏、粗疏，所以不同仲裁庭对类似事实的法律认定常常大不相同，仲裁裁决之间存在相当冲突的不一致性。为避免这种现象，美国2004年bit范本，以及与智利、新加坡、摩洛哥、乌拉圭等国分别缔结的双边投资条约或自由贸易协定中都涉及设立双边投资仲裁上诉机制问题，这些条约都规定缔约方应在相关条约生效后3年内考虑是否设立该种机制。这也是投资仲裁改革的重点。在美国的推动下，icsid秘书处于2004年提出了设立上述机构制度的构想，确保国际投资仲裁的一致性，维护公共利益。使得仲裁裁决具有一致性、连贯性。[10]

此外，2004年草案针对“直通车”程序对美国主权造成的潜在危害性，在防止投资者滥诉上作了详细的规定，并适当限制仲裁庭的自由裁量权，还把东道国的国内法引入了投资仲裁的准据法。在实践中，美国和澳大利亚所签订的双边投资条约中，规定了在可能引起争端并涉及国家重大利益时，可以排除仲裁。

总之，2004草案依据1994范本的主体框架，主要针对nafta实践中产生的问题有针对性地做以修正或补充。这也反映了近几年来美国对待外国投资的态度转变。由一开始nafta的无限制保护投资者的权利转变为维持投资保护与国家主权之间的平衡。

 

三、           我国投资仲裁现存问题及完善

（一）我国对外投资仲裁现状

自20世纪90年代期以来，随着国际直接投资量的增加，国际投资仲裁案件开始迅猛增加，促进了全球国际投资仲裁机制的迅速发展。我国作为世界上最大的发展中国家，到目前为止已与119个国家缔结了双边投资条约，并进一步与一些国家谈判修订双边投资条约。[11]2003年12月，中国与德国终止1983年签订的原有双边投资条约，另行签订新bit，增加了投资者与东道国之间争端解决方式，可以提交仲裁解决包括icsid、uncitral。迄今，中国基本上按美国模式（德式）争端解决条款签订的双边投资条约已经多达28个。中国签订的这类双边条约有两个共同特点：.扩大了外国投资者就有关争议向国际仲裁庭东道国政府的权利范围，扩大到“就投资产生的任何争议”；赋予了外国投资者单方向国际投资仲裁庭投诉东道国政府的主动权。

我国投资仲裁机制的迅速发展，不禁引起了国内学者的关注。众所周知，自从改革开放以来，尤其发达国家在我国大量投资，使得我国成为一个资本输入大国，我国在他国的投资相比较发达国家在我国的投资，是不具有可比性的。那么我国所签订的尤其和发达国家所签订的双边条约中所引入的投资仲裁机制，是否实质上平等互惠，是否对我国主权构成威胁？一旦情势变更，涉外投资争端频起，我国国内的投资法律制度是否足够健全去应对涉外投资争端？这些都是值得深思的问题。

（二）我国对外投资仲裁机制的完善

我国作为一个发展中国家，对于投资者争端解决机制问题，既要考虑到投资者的保护，也要考虑到东道国的主权和利益，使其投资争端解决机制的设计更为完善。90年代，许多发展中国家受到发达国家鼓吹的新自由主义的深刻影响，盲目接受了高保护标准的国际投资条约，以阿根廷为代表的拉美国付出了巨大的代价。前车之鉴，后世之师，笔者以为我国在缔结双边投资协议的问题上应该更加慎重，考虑到国家利益、我国目前法治化水平、政府决策能力尚不尽如人意的现实情况，不能无限制地接受国际仲裁机制。据此，有必要摒弃某种“范本”意识，使bit更具针对性、可控性及实效性，积极吸取发达国家的成功经验，来平衡保护外来投资和对外投资的利益。

具体而言，首先我国可以借鉴部分美国的2004年草案，譬如增加国际投资仲裁的透明度，可以允许公众获得仲裁资料，公开听证程序，并引入法庭之友；避免国际仲裁的不一致，增加仲裁合并审理程序，引入投资仲裁上诉程序；把涉及“安全利益”的事项排除在国际仲裁庭的管辖范围之外。

其次，立足我国国情，不忙盲目照搬美国bit中关于仲裁投资争端解决的高标准条款。美国型bits的争端解决条款，体现了资本输出国的权益，危害性在于要求把iscid公约等授予发展中东道国的四种重大权力，即“逐案审批同意”权、“当地救济优先”权、东道国法律使用权及重大安全例外权，全盘放弃或严重削弱，[12]我国不宜贸然接受美国上述型争端条款。我国应该坚持“当地救济优先”权，承认东道国法律为投资准据法。

再次，我国不予接受间接征收制度。政府有效的管理行为与征收的平衡问题是十分复杂的，可能会对国家主权产生严重的威胁。从nafta仲裁的实践可以发现，投资者往往在自己的诉讼请求中视正常的国家规制措施为等同于征收或国有化的措施，这事实上可以看出

间接征收概念的宽泛性。因此我国应对征收的概念进行规定，不接受间接征收制度，严格限制在直接征收的范围内，这样既不会妨碍国家正常行使对外国直接投资的规制措施，又避免了对征收概念的模糊性规定引起的不必要的缠讼。

此外，对于可以提交国际仲裁解决的事项范围，除现已承诺的征收及补偿、转移等事项外，关于外资准人、透明度等事项均不宜放开；应更注重利用仲裁前的协商与调解程序，促使争端的友好解决；应尽可能地健全和完善国内的各种争端解决机制，尽可能地促使投资争端在当地解决，以避免国际讼累，节省或减少成本；还应该密切跟踪投资争端发展趋势，以便迅速甄别有可能引发诉讼的行为，注意评估执行国际投资协定的承诺时所积累的经验，并且从中汲取教训。[13]总之，面临国际投资仲裁的巨大挑战，我国应该正确认识双边投资条约，借鉴发达国家的成功经验，吸取拉美国家的教训，三思而后行，努力寻求我国国家主权和保护外国投资之间的平衡点。

 

 

 

 

 

 

 

 

参考文献：

1. 陈安主编：《国际投资法的新发展与中国双边投资条约的新实践》，复旦大学出版社，2007年版。

2. 叶兴平著：《国际争端解决机制的最新发展－北美自由贸易区的法律与实践》，法律出版社，2006年版。

3.  吴岩峰、何志鹏、孙璐著：《国际投资法》，高等教育出版社，2005年版。

4. 陈安主编：《国际投资争端仲裁—“解决投资争端国际中心”机制研究》，复旦大学出版社，2001年版。

5. 蔡从燕：《外国投资者利用国际投资仲裁机制新发展反思╠╠国际法实施机制与南北矛盾的双重视角》，载自《法学家》，2007年第3期。

6.魏卿、魏逊：《美国双边投资协定的最新发展╠╠对2004年草案范本的内容分析》，载自《河南司法警官职业学院学报》，第3卷第1期，2005年3月。

7.余劲松、詹晓宁：《国际投资协定的发展及对中国的影响》，载自《法学家》，2006年第3期。

8.魏卿：《nafta对当前美国自由贸易协定投资条款的影响》，载自《河北法学》，第23卷第2期，2005年2月。

9.崔彦昆：《中国缔结双边投资条约的新发展》，载自《法制与社会》，2007年3月。

10.李鑫：《浅谈“解决国际投资争议国际中心”管辖权问题》，载自《攀月》，第24卷，2005年第5期。

11.zachary m. eastman , nafta  chapter  11 :for  whose benefit? journal  of international arbitration, vol.16, 1999, pp.105-106

12.unctad, investor—state disputes arising from investment treaty: a review, new york and geneva, 2005, para.7, at http://www.unctad.org/en/docs/iteiit20054_en.pdf,january 20,2007.

13.unctad, investor—state disputes arising from investment treaty: a review, new york and geneva, 2005,geneav,2005,paras 6-7.

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[1] 蔡从燕：《外国投资者利用国际投资仲裁机制新发展反思╠╠国际法实施机制与南北矛盾的双重视角》，载自《法学家》，2007年第3期。