【论文标题】

涉外商事案件中境外证据的审查与认定

【论文来源】《法治论丛（上海市政法管理干部学院学报）》

【论文期号】200301

【论文页号】49～52

【论文分类】诉讼法学、司法制度

【论文作者】黄英

【作者简介】黄英，上海市第一中级人民法院代理审判长。上海市第一中级人民法院，上海　200336

 

【内容提要】涉外商事案件审判中，会大量遇到形成于我国境外及港澳台地区的证据。由于司法权的地域局限性，给人民法院审查与认定这些境外证据带来很大的困难。而我国法律中几乎没有针对境外证据作专门规定。2001年，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的出台，无疑填补了我国法律中的这项空白。但是，由于对境外证据的规定仅为两条，规定内容又较为原则，给实际操作带来一些问题。本文作者针对涉外商事案件中境外证据的审查与认定问题，结合审判实践作了一些探讨。

【摘 要 题】问题研讨

【关 键 词】涉外商事/审判/境外证据

 

【正    文】

中图分类号：df61　　文献标识码：a　　文章编号：1008-4525(2003)01-0049-04

 

证据是人民法院在审理商事案件中借以确认案件事实的基础。在涉外商事案件中，由于案件当事人涉及外国人、外国企业或组织，或者当事人的法律关系的设立、变更、终止的事实发生在外国，或者当事人争议的诉讼标的物在外国，则不可避免地会发生有关证据在我国境外形成的事实。最普遍的是当事人提供的有关书证是在我国境外形成的，另外当事人提供外国人或者港澳台居民陈述的证人证言的情况也日益增多。由于这些证据产生于境外，导致人民法院无论是对证据的形式要件，还是实质内容的审查，都带来很大困难。

我国民事诉讼法在第4编“涉外民事诉讼程序的特别规定”中，第242条规定：“在中华人民共和国领域内没有住所的外国人、无国籍人、外国企业和组织委托中华人民共和国律师或者其他人代理诉讼，从中华人民共和国领域外寄交或者托交的授权委托书，应当经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续后，才具有效力。”本条文规定了外国当事人参加诉讼的授权委托书应当办理有关公证认证手续。但因规定所指对象仅为当事人的授权委托书，故对实践中审查认定涉及案件事实的证据材料并无规范作用。民事诉讼法第6章“证据”规定中，仅有第68条内容与境外证据有关。该条第2款规定：“提交外文书证，必须附有中文译文。”

除上述条款外，我国法律并未对涉外商事案件中的境外证据认定作特别规定。2001年12月，最高人民法院出台《关于民事诉讼证据的若干规定》（简称“证据规则”），并于2002年4月1日起施行。这无疑弥补了境外证据规定的空白。

 证据规则第11条规定：“当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。当事人向人民法院提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续。”第12条规定：“当事人向人民法院提供外文书证或者外文说明资料，应当附有中文译文。”从条文内容可以看出，证据规则第11条的规定与民事诉讼法第242条的规定基本相同，但是将所指对象的范围从授权委托书扩大到了证据。证据规则第12条的规定则与民事诉讼法第68条第2款的规定基本一致。

然而，尽管证据规则的上述规定在字面含义上非常清晰，但规定内容较为原则，还存在有一些不明确或不完善的地方，给实际操作带来问题。笔者将结合现有法律规定与审判实践，对境外证据的审查与认定问题作一些探讨。

一、关于证据规则第11条所指“证据”的范围问题

根据我国民事诉讼法第63条的规定，证据的种类包括：书证、物证、视听资料、证人证言、当事人的陈述、鉴定结论、勘验笔录。显然，民事诉讼法规定的证据均是与案件事实有关的证据材料。

证据规则第11条规定，当事人向人民法院提供的证据系在我国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关证明，并经我国驻该国使领馆认证，或履行有关条约中的证明手续。当事人提供的证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，应履行相关的证明手续。这里的“证据”是仅指当事人提供的，用以证明案件争议事实的证据材料，还是除此之外还包括当事人主体资格证明及授权委托书等。证据规则及其解释对此均未具体指明。

在证据规则施行以前，由于民事诉讼法对外国当事人在我国境外寄交授权委托书应当办理有关公证认证手续作了明确规定，故在执行这一条款方面当事人均没有异议。然而涉及到外国当事人的主体资格方面，则因法无明文规定而使实际操作遇到困难。例如在涉外商事案件审理中，作为被告方的外国当事人应诉参加诉讼，但只将授权委托书按法律规定办理公证认证手续，却没有向法院提供该外国法人的注册登记资料，或是提供的资料未经公证认证。此时，法院一般根据现有资料推定该外国法人合法存在，并作出相应判决。但由于当事人主体资格方面的证据不完善，给判决结果的客观性带来一定风险。

笔者认为，尽管根据事实证据确认案件事实，理清当事人的权利义务是人民法院办案的主要目的，但审查当事人主体资格及其授权委托事项也是诉讼程序中的一个重要环节。在涉外商事案件中，由于案件当事人是外国人，其委托我国律师参加诉讼的授权委托书一般均在该外国制作。在当事人是外国法人的情况下，其法人注册登记的材料也存于外国。所以，在涉外商事案件中审查外国当事人的主体适格性和授权委托的合法性是非常重要的。外国当事人不论是作为原告起诉，还是作为被告应诉，都应当向人民法院提供主体资格证明和授权委托书。

证据规则第11条仅提及“证据”，而没有规定该“证据”所指的范围。笔者认为，证据规则所指证据应当包括两方面：一是证明当事人主体资格和授权委托事项的证据，二是证明案件事实的证据。外国当事人在我国法院参加诉讼，有义务将其在外国的注册资料及授权委托书一并办理有关公证认证的证明手续。只有在上述证明手续完备的情况下，外国当事人才能作为适格主体享受权利、承担义务。同时，涉及香港、澳
门、台湾地区的当事人也是如此。

二、关于经公证认证的证据形式问题

当事人向人民法院提供在我国境外形成的证据，并且已经所在国公证机关证明和我国驻该国使领馆认证的，应当将公证机关的证明文件原件和我国使领馆的认证文件原件向人民法院提交。这一点在司法实践中是毫无争议的。然而，外国公证机关出具证明所指向的对象，即附在公证证明内的证据材料形式如何，是原件还是复制件，在实践中则因证据材料内容的不同而有所不同。

（一）关于当事人主体资格证明和授权委托书。

外国法人的主体资格证明材料，由于法人的注册资料原件通常存于专门机构中，如韩国地方法院商业登记所、香港公司注册处等，故公证员证明其所附的资料内容与原始登记资料相同。此时在公证证明中所附的注册资料一般为复制件或转抄件。相反，授权委托书均是当事人本人（如是法人，则是法定代表人本人）在公证员面前亲自签署的，公证员对当事人的签字及其授权委托的意思表示真实性予以证明。此时在公证证明中所附的授权委托书均是当事人签署的原件。

（二）关于涉及案件事实的证据材料。

与上述主体资格证明及授权委托书相比，当事人提供涉及案件事实的证据材料时，情况则有所不同。在实践中既有当事人将证据原件直接办理公证，并向人民法院提供，也有将证据复印件办理公证，证据原件仍存于境外，而将公证过的复印件向人民法院提供。

我国民事诉讼法第68条、相关司法解释及证据规则中，均确立了原件优先原则，即当事人提供证据，应当优先提供原件，提交原件确有困难的，可以提供复制件。虽然法律没有对“确有困难”的情况进行明确规定，但从文字上可以理解，提交原件应是绝大多数，提交复制件等则是少数。那么，涉外商事案件中办理公证的证据材料是否应当是原件，什么情况下可以是复制件，目前并无特别规定。

笔者认为，涉外商事案件中，当事人提供证据也应当遵循上述原则，优先提供证据原件。审判实践中最常见的证据为书证，其次是证人证言。该两类证据如在境外形成，需办理公证手续时，其证据形式因不同情况而有所不同。

就书证而言，最普遍的是双方当事人在我国境外签订的合同、协议等有关文件。如果公证员直接参与文件签订过程，即各方当事人在公证员面前签字的，则经公证的文件应是原件。当发生纠纷时，当事人可以将原先已经公证的有关文件作为证据办理认证手续后，向人民法院提供。此时经公证的证据应当是原件，公证员证明的是双方当事人签订合同的真实意思表示。然而大多数情况下，当事人在签订合同时，没有公证员在场进行公证。一旦进入诉讼后，当事人欲将合同原件直接办理公证，则会发生困难。由于合同已经形成，对方当事人又不在场，公证员无法对该合同的真实效力进行公证确认。此时有些当事人会办理一个文件复制公证，即公证文件中所附的书证是复制件，公证员证明该复制件与他看到的原件是一致的。

另外，在诉讼过程中，一方当事人找到境外证人对某一案件事实进行陈述，这种陈述即证人证言，证人在公证员面前亲笔签字，并确认其陈述内容是真实的。这时经公证的证人证言也应是原件，公证员证明的是该证人的身份及其签字的真实性。

所以，笔者认为，办理公证认证手续的证据首先应当遵循优先提供原件的原则，将证据原件办理公证。只有在证据原件不能公证的情况下，才能办理复制件公证。例如在当事人提交证人证言的情况下，证人应当亲自到公证员面前办理公证，而不应将证人证言的复制件进行公证。

三、关于公证员证明内容与证据证明力的问题

证据规则第11条规定了当事人提供形成于境外的证据应履行的证明手续。该条款的立法目的在于，如果证明案件事实的某些证据形成于我国境外，人民法院的司法权无法达到，对确认这些证据的有效性存在很大风险。因此对境外提供证据的本身施加了程序及手续上的限制，以增强其真实性和合法性，消除司法权的地域局限给民事诉讼带来的不利影响。

然而在审理实践中，容易产生这样一个误解，只要经过了公证认证手续，该证据材料的真实效力即得到了确认，其证明力相等于公证文件。这是一个错误的认识，错误的原因在于未对公证的证明内容进行审查。

根据公证认证的程序，首先由外国公证员对有关境外证据进行公证，然后由该外国有关官员对公证员的资格和签字进行认证，最后由我国驻外国使领馆官员对该外国官员的签字进行认证。由此形成一个完整的锁链，从而可以确定外国公证员的公证资格及其出具的证明效力。然而，经过公证的证据证明力并非是相同的，而是因证明内容的不同而不同。

（一）有关书证形成时已经公证的情况。

这类书证主要是指合同、协议、确认书等文件在签署时已办理公证。如本文前面所述，这些文件在签署时已经过公证程序，或在签约后，各方当事人共同向公证员确认了签署过程。此时公证员对各方当事人共同签署有关文件的事实及当事人的签字真实性予以证明。这些经过公证的文件原件作为证据在诉讼中的证明力是较高的，其真实性可以直接认定。

与此相比，证人证言则有所不同。尽管证人亲自在公证员面前签字，并确认陈述内容是其真实意思的表示。但此时公证员证明的内容仅为证人的身份和证人签字的真实性。要注意的是，公证员并不对证人陈述内容的真实性作证明。人民法院对证人陈述内容是否采纳，应当结合案件其它证据，而不能因为证人证言已经过公证就直接确认其效力。

值得一提的是，我国民事诉讼法第70条规定：“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。……证人确有困难不能出庭的，经人民法院许可，可以提交书面证言。”该条规定非常明确，证人都应当出庭作证，确有困难的才能提交书面证言。这也是司法审判中直接言辞原则的要求。

笔者认为，涉外商事案件中的证人作证也应当实行当庭作证制度。境外证人应当出庭作证，当庭陈述其知道的事实，并接受双方当事人的交叉询问。这样既有利于查明证人的身份，也可提高其作证的证明力。境外证人出庭的合理费用，则可由申请该证人出庭的当事人先行垫付，案件结束后由败诉方承担。境外证人仅出具一份证人证言，而未出庭的，其证言虽经公证，但因证言片面有利一方当事人，证言的证明力将明显削弱。

（二）有关未经公证的证据原件与经公证的证据复制件的情况。

在涉外商事案件中，合同、协议等书证是认定当事人间法律关系的重要依据。在证据规则实行以前，通常一方当事人向法院提供合同原件，由对方当事人进行质证。如果提交的合同系复印件，在对方当事人认可的情况下，也可以确认为定案证据。证据规则施行以后，要求境外证据应当履行相关的公证认证手续。然而某些情况下，办理公证认证手续可能会成为当事人提交证据原件的障碍。

例如，一方当事人持有一份合同，该合同签订于我国境外。但是由于合同签订时并未办理公证，产生诉讼后对方当事人也不可能再对合同签订情况的公证给予配合。故该当事人就将其持有的合同原件制作一份复印件予以公证认证，并将公证后的合同复印件向法院提交。而当事人手中仍持有一份合同原件。此时，有关境外证据应当办理证明手续的规定，使得该当事人无法直接向法院提交证据原件。

事实上，证据规则规定境外证据应当办理有关证明手续，其目的在于尽可能地消除司法权的地域局限给民事诉讼带来的不利影响。然而，就当事人共同签署的合同类书证而言，不应当以办理公证认证来限制当事人提供证据原件。笔者认为，经过公证认证的合同复制件的效力与合同原件应是相同的。经公证认证的证据复制件虽然在形式上办理了公证，但因公证内容仅涉及原件与复印件的一致性，故该合同的真实性并不因此被确认。对方当事人仍可对合同的真实性、合法性、关联性提出异议。

同时由于该类证据是由当事人直接参与签订而形成的，当事人完全可以对证据的真实性和合法性，即自己是否签订过合同、合同上签字是否真实以及合同内容进行质证。所以，在一方当事人无法对合同类书证的原件进行公证，而直接向法院提交证据原件时，对方当事人不应以该原件未办理公证认证手续而拒绝质证。

四、关于外文证据与中文译文的问题

在涉外商事案件中，会大量地遇到外文书证。民事诉讼法与证据规则均规定外文书证应当附有中文译文。这就是我国诉讼中使用中国通用语言文字原则。

在审判实践中，当事人根据法院的要求，将外文书证交法院指定的翻译机构进行翻译。在翻译无误的情况下，法院只需对中文译文进行审查，当事人也只需对中文译文进行质证即可，而不必引用外文书证的原文。然而有些案件审理时，由于翻译机构对专业术语的不熟练，或翻译上的差错，会发生当事人在质证时纠正译文的错误，甚至双方对中文译文的用词产生争议的现象。笔者认为，由于外文原文与中文译文间存在语言差异，在翻译机构的译文不尽准确，双方当事人意见一致的情况下，法院判决应当采用正确的翻译，以保证判决的客观性和严肃性。在双方当事人对译文的用词产生争议，而关键词语的翻译对案件处理结果有影响的情况下，法院还是应当慎重审查外文书证原件，并作出正确处理。

有这样一例信用证纠纷，信用证规定受益人提交的单据中应包含一份由船长签署的收据。在受益人提交全套单据后，开证行以单证不符为由拒付信用证，不符点为船长收据不是由船长签署的。受益人为此诉诸法院，要求开证行偿付信用证款项。该案的争议焦点即为开证行提出的不符点是否成立。系争船长收据为英文件，受益人提供的中译文显示，单据名称为船长收据，单据末打印的“船长”字样后有一手写签名。受益人认为其提交的船长收据符合信用证规定，开证行仅应审查该单据的表面形式，而不应审查签名人是否实际是船长。但开证行提出受益人提交的译文翻译错误。单据末打印的"for the master"词组的正确译文应为“代船长”，后面手写签名的人不论是谁，都是代船长签字，故该船长收据不是船长本人签署的。对此受益人认为，词组中的for作为介词并没有实际意义，只是表示供船长签名的位置。

事后，开证行就上述船长收据是否构成不符点向国际商会申请咨询，国际商会专家意见组在其答复中认为，代表自己签字的人在签署时不会写“代”（原文"for"）自己签字，或者说，“代”（原文"for"）某人签字的人并非某人自己。同样“代船长”（原文"for the master"）签署的文件不是由船长（原文"by the master"）签署的。所以，上述船长收据不是由船长本人签署的，其表面不符合信用证规定。可以看出，"for the master"短语应如何翻译，是影响到案件处理结果的关键。

故笔者认为，涉外商事案件审判中，在当事人对译文有争议，并且影响案件处理结果的情况下，法院还是应当对外文书证的原文进行审查，以保证判决的公正性和严肃性。综上所述，目前我国法律法规对涉外商事案件中的境外证据问题已作了初步规定。但从审判实践来看，这些规定一是数量少，二是较为原则，不够具体和明确，由此带来一些实际操作问题。