杜洁  
                                                                                                                          节选自《中国国门时报》  
                                                                                                                           2006.11.06





      同国内贸易一样,国际贸易中当事人之间也会发生贸易纠纷。但与国内贸易不同的是,由于各国法律对解决同一贸易纠纷的规定不尽一致,处理结果就不一样。因而,法律选择就成为国际贸易中常常碰到的问题。　　　　

涉外经济合同法律选择的必要性　　　　

近年来,受改革开放政策的鼓励与保护,我国对外贸易取得了长足进展,但同时也遭受了不少损失。截至1995年底,外商拖欠我国企业债务数额高达800亿美元,无法追回。造成这一结果的原因很多,但归根到底是债权不能得到有效的司法保护。　　　　

      在对外贸易中,无论利益取得还是受损,都取决于涉外经济合同的效力、实际履行和司法保护状况。由于世界各国法律制度不同,对争议处理的有关组织来讲,就存在一个适用哪国法律的问题;对合同当事人来讲,按照国际惯例,虽然争议的解决方式及其在哪国解决都由当事人选择,但法律适用最为关键。随着国际贸易一体化的发展,国家间的民事交往也日益频繁和密切,本着互利互惠和对等的原则,争议无论以何种方式解决及在哪国解决,任何国家都不会一味地从保护本国和本国当事人利益出发作硬性规定,而是允许当事人有条件地选择法律或者适用最密切联系地法律。由于当事人一般对以最密切联系地为连接点的准据法较难预测和把握,合同中的法律选择就显得尤为重要。因而,在条件允许的情况下,在涉外经济合同中合理地选择法律,是当事人通过有效的司法保护实现其合同权益的可靠保证。　　　　

     从法律适用角度对涉外经济合同中法律选择问题加以探讨　　　　

     必须适用我国法的合同。在涉外经济活动中,有些情况可能涉及一个国家的根本利益甚至主权,因而当事人就不得选择解决该问题所适用的法律,而必须绝对地服从一国法律。这是世界各国常见的通行做法。根据我国《涉外经济合同法》第5条第2款规定,必须适用我国法的合同有中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同和中外合作勘探开发自然资源合同。这3种合同当事人各方共同的履行地必须都在中国境内,即上述3种企业必须在中国境内举办,在境外举办这3种企业涉及的有关合同,不受此约束。　　　　

        选择外国法而不予适用的规定。当事人选择了外国法而不予适用,除上述3种合同必须适用我国法外,还有两种情况：第一,外国法的适用可能违反我国法律的基本原则和我国的社会公共利益。第二,当事人选择了程序法和冲突规范。无论仲裁还是诉讼,都是解决当事人之间的民事争议,外国实体法的适用一般不直接涉及本国国家利益,但如果当事人选择了外国程序法或冲突规范,将直接危害本国司法独立和国家主权,或者因应适用的法律难以查明和识别而导致纠纷一时无法解决。 

      当事人选择我国法时的法律适用。根据我国现行法律规定,当事人选择我国法时的法律适用,分为我国法有规定和无规定两种情况。当事人选择我国法,我国法又有规定的,当然应适用我国法律规定,当我国法律与有关国际条约规定不一致时,则适用该国际条约的规定（我国声明保留的条款除外）。　　　　

      在解决涉外经济合同纠纷案中,这里的“有关”,一是指适用的公约与争议的涉外经济合同有关;二是我国与对方当事人所在国均为所要适用的国际条约的缔约国或参加国。但我国声明保留的条款不能适用。　　　　

      当事人选择我国法,有时,我国法无相应的法律规定,则可以适用国际惯例。所谓国际惯例,是指在长期的国际贸易实践中逐渐形成的,并被世界各国商人普遍接受的一系列例行做法的总和,即国际贸易习惯。这里应加以注意的是,普遍接受并不是指每个商人都接受。因此,对合同当事人来讲,它的约束力要比国际条约弱。既然如此,一个国家对其完全可以有选择地适用,而对国际条约,除非声明保留的条款,则应当适用。　　　　

      适用最密切联系地法的情况。最密切联系地,是指与所争议的合同有关的国家和地区,包括当事人住所地、合同签订地、合同履行地和合同标的物所在地等。实践中,在当事人没有选择法律或者选择的法律无效时,就适用最密切联系地法,即密切联系地法的适用以当事人无选择或选择无效为前提。　　　　

法律选择应注意的几个问题　　　　

      对选择的法律必须有充分的了解。当事人在合同中选择的法律是用以衡量自身行为性质及处理的标准,选择的法律不同,处理结果就不一样。因此,合同当事人对选择的法律事先有充分的了解是必要的。那些一味或概括地认为某国法律公正而不加以详细了解的选择,失之偏颇。　　　　法律选择必须与主管选择相结合。合同争议解决方式及其在哪个国家解决,都由当事人自由选择，这就是主管选择。　　　　

        法律选择要具体。美国是目前世界贸易大国,当事人在实践中都更多地选择了美国法律，而相关合同争议也较多。美国是一个联邦制国家,除联邦法律外,还有以州为单位形成的各自独立的法律体系。如果当事人在合同中选择了美国法,到底适用美国联邦法还是美国当事人所在州的地方法律,目前在国际贸易法理论界看法还不一致,各国实际做法也不一样。　　　　注意参考投资保护协定和司法协定。投资保护协定是国家、政府间为了彼此保护对方国当事人在本国的投资而达成的协定。它自然地成为当事人直接投资协议的组成部分,因而当事人在合同签订、履行和解决合同争议方面,都必须加以参考。司法协定是国家间为了相互承认和协助传递、执行法律文书而达成的协定。这更需要当事人加以参考,因为争议无论在哪国解决,基本都涉及在他国执行的问题,而执行是由执行地国进行的,如果没有这个协定,处理结果再有利,执行地国很可能以各种理由而不予执行,处理结果只能是一纸空文。选择没有外交关系的国家法律,就更需慎重。