侵权行为法是否应当在民法典中独立成编，是民法典制订中的一大热点，也是确立民法典体系的主要内容。目前主要有赞成侵权行为法独立成编与反对侵权行为法独立成编的两种观点。从大陆法系的传统来看，一直将侵权行为法作为债法的一部分而将其归属于债法之中。此种模式的合理性极少受到学者的怀疑并一直被赋予其高度评价。(注：王泽鉴教授在评价债法体系时，认为“在大陆法系，尤其是在素重体系化及抽象化之德国法，历经长期的发展，终于获致此项私法上之基本概念，实为法学之高度成就”(王泽鉴.民法学说与判例研究.第四册，87)。)但我认为，现代社会发展及民主法制建设的需要，已使侵权行为法所保障的权益范围不断拓展；其在传统债法体系中所负载的功能显然已不足以适应时代的需求。因此，侵权行为法应当从债法体系中分离出来而成为民法体系中独立的一支。侵权行为法的独立成编是完善我国民法体系的重要步骤，也是侵权行为法得以不断完善发展的重要条件。鉴于侵权行为法独立成编涉及到民法典如何编撰、体系如何构建等诸多民法理论与实践问题，本文拟对该问题谈几点看法。
一、注重债的关系的个性，需要侵权法独立成编
    传统民法中的债法体系是基于债的各种发生原因建立起来的，债法规范的对象为债之关系(schuldverhaltnis)。由于上述各种债的发生原因都在形式上产生相同的法律效果，即一方当事人可以向另一方当事人为特定的行为，此种特定人之间可以请求特定行为的法律关系，被抽象为债的关系。[1]按照许多学者的理解，基于债的发生原因建立债法体系，其最突出的优点是此种模式为各种债确立了适用的一般规则。强调侵权损害赔偿之债等各种债的关系对债的一般规则的依存性，一直为长于三段式的思想模式的大陆法系民法学家所青睐。[2]
    然而，债的发生原因是纷纭复杂的，产生债的法律事实，既可以是事件，也可以是事实行为和法律行为。各种债的关系几乎囊括绝大多数民事关系，这就导致了“民法债编所涉事项既然繁多、类型亦杂，则不同事项、类型之间，难免常有同异互呈之情形。”[3]在这样的体系中，“侵权行为法都未被视为一个独立的法学领域，而几乎总是被作为债权法论著或课程的一部分，这一点颇让普通法律师感到惊奇。”[4]所以，债法表面上富有体系性，但实际上该体系存在明显的缺陷，主要表现在：大陆法的债法体系虽然注重了各种债的关系的共性，但忽略了各种债的关系的个性。
    严格地说，债的共性主要体现在各种债都发生特定人之间的请求关系这一共性上。王泽鉴先生曾将其称为“形式的共同性”。但由于各种债或基于法定或基于约定产生，或基于合法行为或基于不法行为产生，在很多方面表现出来的个性往往大于其共性。就侵权损害赔偿之债与合同之债相比较，两者存在着明显的区别：合同是商品交易的法律形式，是法律所鼓励的合法行为，只有促进合法的交易，才能促进市场经济的繁荣和社会财富的增长。由此决定了合同法的目的在于保障交易关系，鼓励交易行为，保护交易当事人的合法权益。尤其是合同法应当充分贯彻合同自由原则，赋予交易当事人在合同的订立、履行、变更、转让、补救方式的选择等方面的广泛的行为自由，从而充分尊重当事人的意志，只要合同内容不违反法律的禁止规定和公序良俗，法律便承认合同的效力。[5]而侵权行为则是侵害他人财产、人身的行为，是法律所禁止的行为，侵权行为虽可产生债的关系，但此种债务与合同当事人自愿设立的合同之债关系是完全不同的。在侵权行为发生之后，行为人负有对受害人作出赔偿的义务，同时损害赔偿也是行为人对国家负有的责任，行为人是否愿承担责任和在多大范围内承担责任，不以行为人的意志为转移，因此，侵权法体现了强行性的特点。尤其应当看到，由于侵权责任关系由侵权法调整，而合同法调整的乃是交易关系，从而决定了两法在责任的归责方式、构成要件、责任主体、举证责任、责任方式、诉讼时效、免责条件等方面的规定上大相径庭。因此，当某一种民事违法行为发生以后，行为人依据合同法承担违约责任，或依据侵权法承担侵权责任，在责任后果上是不同的。由此可见，侵权行为“与合同在性质、特点和适用法律上个性大于共性，同‘债’概括在一起，并没有严格的科学性。”[6]
    传统的债法体系主要是以合同法为中心建立起来的，一部债法主要就是合同法，侵权的规范寥寥无几。债法中侵权法的规范与合同法的规范极不成比例，内容本来极为丰富的侵权法完全被多达上千个条文表现出的合同法规范所淹没。因此，学者在表述债法的特点时，实际上都是在表述合同法而非侵权法的特性。例如，债法为财产法、任意法、交易法；[7]“债法为直接规范财贷创造活动之法律规范。”[8]这些表述都不无道理，但都是对合同法特点的概括，它们不能反映侵权法的特性。相反，侵权法的特性与此完全不同：一方面，侵权法并非规范交易关系的法律，也不是创造财富的法律，而是规范侵权责任关系，通过为财产受到损害的受害人提供补救，从而使其所受损害尽快得到恢复的法律。所以，法国学者tony weir指出，侵权之债的规则主要起到保护财富的作用，合同之债的规则应具有创造财富的功能。[9]我国学者学沈达明也认为侵权行为法旨在保护财产，并不创造财产，而合同法给与债权人的保护将成为财产，因此合同法所处理的是财富的创造。[10]另一方面，侵权法并不是任意法，由于侵权法所规定的责任并非不法行为人所自愿承受的，而是法律规定的侵害人必须对国家所负有的责任，所以侵权法的规定是强行性规范，同时，侵权行为法规定了各种侵权行为的构成，只有符合法律的规定，才可以提起侵权之诉。如果完全将侵权法当作任意法不仅不符合债权法的性质，而且将因忽视国家对侵权责任关系的干预而使侵权法迷失发展方向，侵权纠纷在实践中也难以得到正确处理。[11]由此可见，完全以合同法的属性来解释债法的规则恰恰表明侵权法在债法体系中并未找到适当的位置。将各种不同性质的债的关系都置于债法中，至少存在如下缺陷：债的内容过于杂乱，不能使债法找到明确、特定的规范对象。这样，虽然注重了形式的共同性却忽略了实质的共同性，因而债的关系也呈现出纷繁复杂的状态。
    债的一般规则主要适用于合同之债，并不能完全适用于侵权及其他债的形式。这并不是说要否定债的概念，只是说由债法囊括各种债的关系并不具有充分的合理性。尤其是由于债法内容只注重反映了合同法的规则，而忽略了侵权法的完整性，从而使侵权行为法的发展状况难以得到反映。例如，德国在民法典之外制订了大量的有关侵权行为责任的单行法规，许多重要规则难以包括在债法之中，从立法技术上看并不妥当。[12]从性质上分析，合同行为是合法行为，侵权行为是违法行为，因此，合同法的目的是鼓励交易、增加财富，侵权法的目的是保护权利、稳定财产关系。毫无疑问，债的某些一般规则是可以适用于侵权之债的，如有关连带之债、按份之债的规定可以适用于侵权责任，担保之债也可以适用于侵权损害赔偿之债。然而，大量的债的一般规则，是针对交易关系设定的，不能直接适用于侵权责任关系。具体表现在：
    (1)侵权法归入债法的一个重要原因是侵权行为产生侵权损害赔偿之债，可以适用债的一般规则，但是这种做法却忽视了侵权责任与合同法中违约责任的不同。违约责任允许缔约方自行约定，侵权责任则禁止当事人自行约定。从性质上看，一般债务关系主要具有补偿性，不具有惩罚性。对于侵权损害赔偿而言，在受害人因他人侵害人格权而蒙受精神损害的情况下，可以适用精神损害赔偿，所以，侵权损害赔偿不仅具有补偿性，而且具有制裁性。
    (2)违约责任赔偿范围由法律规定的可预见标准进行限制，违约方在缔结合同时可以预见或应当预见违约造成损失的范围内进行赔偿。这样规定的原因在于合同是交易关系的反映，允许缔约方自行约定违约责任，可以使缔约方对风险与责任进行合理预测，尽量降低风险，鼓励交易。对于侵权损害赔偿来说，则没有赔偿范围的明确限定，只要因侵权行为造成受害人的财产损失和精神损害，都应由侵权行为人负责赔偿。因此，“契约法上的赔偿有别于侵权法上的赔偿。法律不要求违反契约者对其违约行为的所有后果负责，而侵权都必须对其行为的一切后果承担责任。”[13]
    (3)一般债务可以抵销，侵权之债则不能抵销。(注：各国民法大都规定，因故意、重大过失的侵权行为所产生的债务不得抵销。如德国民法典第393条规定，“因故意侵权行为而产生的债权，不得抵销。”)如果允许其抵销，就意味着法律承认债务人实施的侵害他人财产和人身的行为具有合法性，这显然与侵权行为的违法性质不符。
    (4)违约责任可以代位行使和转让，这有利于鼓励流通，刺激财富增长；因侵权行为所生的债权是否可以转让和代位行使，应作具体分析。对于因侵害财产权所生的债权一说，此种责任的转让并不违反法律和公序良俗，所以有一些国家的法律对此作出了肯定。(注：德国1926年1月9日的《帝国保险条例》第1542条第一项规定了财产损害赔偿的法定移转。(参见上海社会科学院所译.德意志联邦共和国民法典.218.))而对于侵害人格的损害赔偿，特别是精神损害赔偿，法律应禁止其代位行使和转让。
    (5)关于免责条款的设定。对合同债务而言，当事人可以在合同中约定免责条款以限制或免除未来的合同责任，这是其合同自由的组成部分。然而对侵权责任来说，当事人不得随意设立免责条款而免除其故意或重大过失造成人身伤害的责任。
    (6)关于经济利益对责任的影响。由于合同关系乃是交易关系，因此合同义务的确定和违约责任的认定要考虑到当事人之间的利益关系。例如，无偿保管人的注意义务显然要轻于有偿保管人的注意义务，确定责任要考虑利益关系。而对于侵权责任的认定和赔偿范围的确定来说，不能考虑各种利益关系。
    (7)关于债的履行规则，主要适用合同之债，对侵权之债是很难适用的。因为合同之债中履行的数额和具体义务是事先确定的，而侵权之债的履行数额是事先不确定的。如果双方通过协商确定，则实际上已经转化为合同之债。如果由法院判决确定，则当事人不是履行债务，而是执行法院的判决和裁定。
    有学者认为，责任是一种国家干预，强调责任就强化了国家对民事领域的干预，不能充分体现私法自治。我认为，民事责任本质上不同于刑事责任和行政责任，在追究民事责任的全过程，当事人有处分权，是否提起民事诉讼，变更或放弃诉讼请求，是否要求强制执行都是由受害人决定的，因此，这种责任形式实质上只不过是国家权力对当事人意思的辅助和保护，它与我们通常所言的国家通过强行性手段进行的干预完全是两回事。

三、对类型复杂的侵权行为及其责任作出规定，需要侵权法独立成编
    反对侵权法独立的一个主要理由是，侵权法关于过错规定的一般条款涵盖了侵权法的大部分内容，法官运用一般条款完全可以处理大部分侵权损害赔偿案件，所以侵权法的规则应当十分抽象简练。在一般条款对侵权行为已经作出描述的情况下，无须对各种具体的侵权类型分别加以规定，(注：一些学者甚至认为，侵权法应当成为tort law，而不是the law of torts。)据此，一些学者认为，既然侵权法条款较为简单，因此没有必要在民法典中单独成编，只需将其包括在债法当中即可。
    所谓一般条款，是指在成文法中居于核心地位的，成为一切侵权请求权之基础的法律规范。[24]从各大陆法系各国民法典对侵权行为的规定来看，一般条款主要是对过错归责原则的一般规定，德国学者耶林曾言：“使人负担损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，是蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。”[25]作为19世纪三大民法原则之一的过错责任原则，在法典中被确认是民法长期发展的结果，也是人类法律文明的产物。依据一般条款，法官对许多侵权纠纷通过查找过错来判定行为人是否应当负责，尤其是随着近几十年来过失概念的客观化、过失认定标准的多样化等新发展，对过错认定的一般条款更加具有弹性与包容性，其适用的范围更为广泛。由于从过错归责的一般规定中可以直接引申有关一般侵权行为的三项构成要件，即过错、因果关系和损害，因此法官也可以直接依据侵权责任构成要件认定一般侵权行为中行为人的责任。
    诚然，依据一般条款确实可以解决许多普通的侵权纠纷，法官甚至可以通过扩大解释一般条款的规则，采取过失客观化、违法推定过失、举证责任倒置等方法，使许多本应由无过错原则等特殊规则解决的侵权纠纷纳入一般条款中。但试图采用一般条款来解决现代社会中的各种侵权纠纷是不现实的，也是完全不可能的。任何一般条款都不能适应变动不居的社会发展。从侵权法的发展历史来看，总体趋势是从一般条款到一般条款与具体列举并重的方向发展，这正是社会经济文化发展的必然产物。一般条款最早出现于《法国民法典》中，该法典第1384条规定：“任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人，对该他人负赔偿责任。”这一规定便形成了侵权损害赔偿的一般条款，也是对过错责任的经典性规定。正如民法典起草人塔里伯所指出的：“这一条款广泛包括了所有类型的损害，并要求对损害作出赔偿。”“损害如果产生要求赔偿的权利，那么此种损害定是过错和不谨慎的结果”。(注：(国际比较法百科全书?侵权行为?为自己行为之责任.1979.45.)按照学者的看法，一般条款最初是由法国学者多玛在17世纪时创立的。)
    法国法仅承认侵权行为的单一标准，即人们可能在不同的社会条件下因他人的过错而受到损害，但是只要存在过错、损害和因果关系，它们就只能产生一种同样的结果。[26]法国民法典的起草者认为，不需要另外的规定调整个人不当行为的责任。法国民法典给予法院的指导原则没有超出第1382条和第1383条(民法典第489——2条为例外)所规定的三个构成要件：过错、因果关系和损害。正是因为法国民法典中一般条款的规则，因此民法典关于侵权法采取了高度抽象的概括性规定，整个民法典洋洋数千条，但是关于侵权行为的规定仅为五条(1382条到1386条)，这样的立法架构下，侵权法显然没有独立成编的必要性。
    我们必须要看到，法国民法典采用一般条款构建侵权法的结构，是当时社会经济文化发展程度下的产物。制定法国民法典的时代还是一个“风车水磨土路”的资本主义早期时代，社会生产力并不发达，各种生产、交通、通讯工具都十分落后，这种情况下侵权行为主要是发生在个人与个人之间的单一加害与被害形态，而且各种事故损害很少。然而，到了近一百年后，情况发生了变化，社会生产力水平出现了突飞猛进的发展，火车等现代交通工具早已出现，各种事故的损害日益频繁，此外由于各类社会组织的大量存在，侵权行为样态也不仅仅是个人与个人之间单一加害关系，而逐渐出现了个人与组织之间人数众多复杂侵害形态。为了适应社会发展的需要，因此在1900年的德国民法典中必须有相当数量的特殊规定。德国民法典也采纳了过失责任原则，该法第823条第1款规定：“因故意和过失不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利者，负向他人赔偿因此所生损害的义务。”这一规定类似于一般条款，但又并没完全仿照《法国民法典》采取单一的过错责任原则，而采取了“有限多重原则”，除规定了对绝对权利的不法侵害责任以外，还规定了违反保护他人的法律(第823条第2款)、违背善良风俗加害于他人(第826条)，以补充过失责任的不足。德国采用列举模式，将侵害五种绝对权利作为侵权行为。此种模式实际上为具体列举各类侵权行为提供了基础与框架，所以德国民法典中侵权行为的规定采取的是一般条款与具体列举相结合的思路。当然，由于在德国民法典中具体列举的模式仍然深受潘德克顿学派的影响，因此关于具体侵权行为的列举仍然十分简略。但是，总体上来说，从法国民法到德国民法是存在着一个从单一的一般条款到一般条款与具体列举并重的发展趋势的。
    《法国民法典》第1384条规定对于许多国家的民法产生了影响。但是，在现代社会由于社会经济日趋复杂，单一的过错责任也不能包括各种类型的侵权行为与损害事故的责任问题，过分依赖于一般条款导致侵权法越来越僵化，很难适应经济生活发展的需要，甚至无法处理某些新型的侵权纠纷。因为本世纪以来，社会经济生活发生了巨大的变化。英国学者fleming描述道：“今日工业的种种经营，交通的方式及其他所谓的‘现代生活’方式的活动，迫使人类付出了生命、肉体及资产的代价，且已达到骇人的程度。事故引起的经济损失不断消耗社会的人力和物质，而且有增无减。”[27]现代化加重了人类对物的依赖性，核幅射、环境污染和生态的破坏，以及现代文明所带来的各种副产品，各种自然力的灾难和人为的危害，都使得生存与毁灭问题严重地摆在人类面前，对人身和财产损害的赔偿问题成为社会所普遍关注的问题，这就需要以侵权行为法来对付业已发生的种种损害，为无辜的受害人提供补偿。同时，现代社会已成为风险社会。在人类生活中，无形的、不可预测的风险无处不在，随时可能造成严重灾害。[28]因而需要借助侵权行为法遏制不法或疏忽的行为，防止各种事故的发生。现代社会还是一个信息化社会，科学技术的广泛运用和计算机的普及，在为人类生活带来更大便利的同时，也提出了对技术、智力成果、软件等的侵权法上保护的问题。可以说，现代社会生活的需求扩张了侵权行为法的内容和范围，使其正在成为一个社会正常运转所须臾不可或缺的法律体系。一方面，社会的发展造成了侵权行为的复杂化，多样化，立法者不可能采取一个简单的一般条款来涵盖丰富复杂的侵权行为的类型。另一方面，由于侵权行为类型的多样化，也导致了单一的过错原则不能适应有效补救受害人的需要，必须采用多样化的归责原则，从而出现了无过错责任与公平责任原则，这些原则作为过错责任原则适用的例外，必须在法律上对其适用的范围与类型作出明确的规定，这样就不可避免的出现大量列举性规定。
    为了适应侵权法的发展需要，大陆法系国家都采取了各种措施以补充一般条款的不足。例如法国逐渐制定了一系列单行的法规，对工业、交通等事故的赔偿作出了专门规定。尤其是法国法院在司法实践中被迫采取大量的判例来确定一系列侵权法的规则或扩大对一般条款的解释。近几十年来，法国法官对法国民法典第1384条的一般条款作出了十分灵活的解释，使过失的内涵及过失责任的适用范围大大拓宽。也有学者认为法国的侵权行为法主要由法官的判例和解释所组成。正如台湾学者朱柏松所指出的，在大陆法系，因侵权行为法过于原则，因此“在法学方法论上，除非其已有特殊的立法予以规范，否则，自只能期待‘法官造法’予以完成，就此点而言，除可谓系侵权行为法学方法论上的一个转变外，亦可谓与英美法的判例法的法学方法论，渐趋融合的一种表现”。(注：(朱柏松.“侵权行为理论发展之新趋势，”法学丛刊，(153)：56.)从日本民法典看，主要适用一般条款，确实十分简洁，但在司法解释时确实是按照德国的模式进行列举。实际上日本采用判例的方法来填补立法过分简略的问题。)法国学者savatier承认“法国民法典的某些部分已经不再是成文法，而已变成判例法了”。[29]由于过错概念的扩大，立法者即刻获得了某种权力：是立法者而不是法院在其每次的判决中决定哪种行为是侵权的[30]。在德国，尽管德国法中包含了一些具体列举的规则，但是因为这些列举仍显简略，不能适应大量变化发展的侵权法的需要，所以自第二次世界大战以来，德国在侵权法领域加强了法官在创制法方面的作用，同时，法院的判例也逐渐成为法的渊源。[31]如在危险责任方面，德国法在判例中创造了“社会安全义务的违反等同于过失”的规则，并通过对德国民法典第823条第1款作扩大解释使侵权法保障的对象大大拓宽。同时，在侵权法之外不得不制定大量单行法律法规以调整因侵权发生的法律关系。最典型的有铁路法、劳工法、事故赔偿法、环境保护法、原子能损害赔偿法、产品责任法等。出现这一问题不是因为民法典不适合于容纳这些法律制度或规范，而主要是由于这些问题都是在民法典公布以后而逐渐产生、发展并成为需要法律调整的社会问题。由于在侵权法领域，大陆法一些国家通过大量的判例来弥补一般条款的不足，因此又形成了成文法传统在侵权法领域受阻，已经不能得到完全的贯彻，并在一定程度上导致了判例法与成文法的冲。
    二十世纪以来，一些新制定的民法典在侵权行为部分更加呈现出重视具体列举各种侵权行为的趋势。例如荷兰民法典，就将侵权行为法单独列为一编(第六编)。荷兰民法典第六编债法包含了一般规定，第二部分实际上是债务与补偿的问题，在该部分对各种侵权行为作出非常详尽的内容十分丰富的列举。俄罗斯民法典也对侵权行为作出了相对细密的规定。尤其需要指出的是，目前正在起草的欧洲民法典，更是十分明确的将侵权行为法作为其中一编。这些都非常清楚地表明了大陆法对侵权行为法的认识是不断发展的，从一般条款到一般条款与具体列举并重再到将侵权行为独立成编，是一个动态发展的过程。
    总之，在现代社会，一般条款之所以不能代替各种具体侵权行为的规定，一般条款与大量有关侵权行为的形态和责任的具体规定的结合，是侵权法的发展的必然趋势。既然一般条款的模式不能构建整个侵权法，而且必须大量列举各种具体的侵权行为类型，因此，侵权法的内容是非常丰富复杂的，在此基础上独立成编也是顺理成章的。如果我们不采用一般条款与具体列举相结合的方式，仅仅通过一般条款来代替大量的具体规定，必然会出现两方面的结果：一是必须通过大量的单行法律、法规来弥补一般条款的不足，这并不一定有利于侵权法的完善。在我国，大量单行法都涉及侵权法的内容，而且不少都超越了立法权限；许多提法极不规范，例如对侵权责任采用责令赔偿，实际上已经转化为行政责任，关于不可抗力等的基本法律术语也进行了不同于基本法的表述；有一些限制赔偿等带有明显部门、行业保护的规范，理应废止；但也有一些特别法经过多年来的适用，已经形成了比较成熟的经验，有必要将之上升为民法典侵权法中的规定。因此我们有必要通过民法典的制定，按照侵权法独立成编的模式将那些已经成熟的有关侵权法的规则上升为法典的内容。二是，如果仅仅通过一般条款来代替大量的具体规定，就必然要借助于法院通过判例和司法解释来确立内容十分丰富和复杂的侵权法的规则。而在我国目前法官队伍整体素质仍然不高，迫切需要立法为侵权案件提供依据的情况下，这显然是不适当的。

四、为保障法官处理侵权案件时正当行使自由裁量权，需要侵权法独立成编
    侵权法独立成编就意味着在侵权法中对各种具体的侵权行为作出十分详尽的列举式的规定，从侵权法领域来看，就必然会出现这样的情形：侵权法对各种侵权行为规定的越具体详尽，则司法过程中法官的自由裁量度就越小。侵权行为的列举式规定具有一个不容忽视的功能：通过详尽的规定侵权行为的责任主体、包括范围、举证责任倒置的内容、抗辩事由等问题，确实在一定程度上限制了法官的自由裁量。相反，如果采用一般条款的规定必然会使法官在抽象的简单的一般条款掩盖之下享有巨大的自由裁量空间，对各种侵权纠纷进行自由裁量。因此，一些学者认为，侵权责任规则不能规定得过于详尽，否则会不合理限制法官的自由裁量，因为尽管侵权案件千差万别，但是只要能确定行为人具有过错同时确定损害与因果关系就可以具备了使行为人承担责任的依据，至于如何确定过错、如何判定因果关系、如何计算损害等问题，都属于法官自由裁量范围内的事情。倘若对各种侵权行为规定过细，法官就成为了被动适用法律的机器，缺乏主动性，不利于对侵权纠纷的合理解决。所以，侵权法独立成编必然会导致对法官自由裁量权的不合理限制。我认为，侵权法独立成编并不会导致不合理限制法官自由裁量权，相反它正是保障法官自由裁量权合理行使的必要途径：
    (一)即便在一般条款的侵权行为立法模式下，也必须由法律明确规定适用中的重要问题。这些问题主要包括：
    第一，损害是否具有可以补救性。人们在社会生活中，每天可能会发生各种损害，但并非各种损害都能够获得法律的补救，损害是否具有可以补救，是一个法律的基本价值判断问题，近几十年来，随着人格权的发展，对损害的概念发生了很大的变化，即损害不仅是因为侵害权利所造成的后果，而且侵害权利本身就足以构成一种损害，即便没有财产上的损失。此类侵权行为被称为“自身可诉性”侵权行为(诉因侵权行为)，采纳这种观点的原因是“因为任何侵害都必然包含了损害，损害并不只是财产损失，当一个人的权利(如投票权)受到阻碍时侵害本身就同时包含了损害”。[32]奥地利民法典第1293条将损害定义为一个人在其财产、权利和人身上遭受的一切不利。这一定义和欧洲其他一些国家法学界的观点相同。[33]特别是在现代社会中的证券侵权、新闻侵权中，可以补救的损害有一定的范围限制，因为损害的可补救性问题主要考虑立法者的政策目标，不能完全由法官判断。例如，因为证券欺诈行为造成股民的损害，在过去一直不能获得法律的补救，这个问题完全由法官来判断是不妥的。

    第二，行为人所侵害的是否为侵权法所保护的权益。随着社会经济的发展以及法治的完善，侵权法保护的范围从传统上对物权的保护扩张到对各种知识产权和各种商业利益、无形财产的保护。侵权法保护的对象，不仅限于财产和人身权利，而且包括法律尚未规定但应当由公民享有的权利(如隐私权等)以及各种尚未表现为权利的利益。例如，因他人的不正当竞争行为所遭受的损失、因他人滥用权利而造成的损失等，都可以依侵权法的规定而使加害人负赔偿责任。然而，侵权法并不是对于各种权益都要予以保护。即使在侵权法保护的范围不断扩张的情形之下，侵权法的保护对象也不是漫无边际的，否则将严重妨碍人们的行为自由。因此，有关侵权法保护对象的问题不能完全都由法官运用自由裁量权加以判断，它更多的是各种利益价值之间的取舍，此类重大问题应交由立法者慎重决定，而非法官自由裁量。
    第三，关于请求主体和责任主体的问题。在许多侵权行为中行为主体或责任主体都是单一的，但是在某些侵权行为中这两类主体可能是分离的、多数的。例如，在转承责任的情形之下，责任主体并非直接实施侵权行为的主体。如在交通工具致人损害的情况下，可能涉及的是该交通工具驾驶人、占有人与所有人等多类主体。究竟应当由其中的哪一主体来承担责任，也涉及到立法政策判断问题，不能完全由法官加以决定。
    第四，关于抗辩事由与损害赔偿范围。即使是在一般侵权行为的情形之下，对抗辩事由内涵的界定、列举仍然十分必要，尤其是从损害赔偿的范围上来说，由于侵权法保护的权益范围的扩张导致了各种侵权行为的发展，各种侵权行为所造成的损害后果并不相同，例如侵害名誉权不仅造成精神损害还可能造成财产损害，即便是单纯的财产损害也可能包括直接损害与间接损害，这些都需要有法律在一定程度上明确规定，否则法官也无法行使自由裁量权。
    (二)对于现代社会中兴起的各种特殊侵权行为，更加需要明确详尽的规定。
    现代社会，随着科学技术的广泛适用，社会生产与消费大规模化、利益关系空前复杂化，侵权行为也相应地日益复杂化。在很多情况下，适用一般条款要求受害人来证明加害人的过错极为不易，尤其是象医疗侵权事件和公害事件那样通过高度科学性、技术性过程造成损害的场合，外行的受害者要证明加害人的过错十分困难。在这种场合下，现代侵权行为法中引入了严格责任等新的归责原则。在侵权法中，严格责任“虽然严格，但非绝对。在严格责任下，并非表示加害人就其行为所生之损害，在任何情况下均应免责，各国立法例多承认加害人得提出特定抗辩或免责事由”[34]，严格责任表面上不考虑被告造成损害是出于故意或能否通过合理的注意而避免损害，就可以确定被告的责任，实际上在这里采取了一种举证责任倒置的办法，即受害人在遭受损害以后，就行为人是否有过错的事实不负举证责任，而将过错的证明负担倒置给行为人。行为人虽然可以通过证明自己没有过错而被免除侵权责任，但其并非可以通过证明自己尽到注意义务就能被免除责任。法律上对行为人证明自己没有过错的事由是有严格规定的，即行为人只有在证明损害是由于受害人的过失、第三人的过失和自然原因造成的才能被免除其责任。正是因为实现了举证责任倒置，且对倒置的事由在法律上有严格的限制，因此责任才是严格的。由于举证责任倒置关系到实体权利义务的享有和实现，且是落实严格责任的基本途径，因此举证责任倒置必须由法律明确规定，而不能由法官自由裁量。“举证之所在，败诉之所在”，如果允许法官对举证责任倒置进行自由裁量，无疑允许法官未经审判就决定当事人一方胜诉或败诉。尽管在法律上对于因果关系的产生很难作出明确界定，但对于各种侵权行为尤其是特殊的侵权行为具体界定侵权行为的构成要件以及免责条件仍然是必要的，这将会决定人们在何种情况下应承担责任，在何种情况下应当被免责。 (三)在一般条款之下，对特殊的侵权行为采取具体列举的方式，有助于保障法官自由裁量权的正当行使。
    第一，保障法律的正确适用。随着我国社会主义市场经济建设的深入进行，各种新型的侵权纠纷不断涌向法院，如侵害债权案件、纯粹经济损害案件、滥用权利、妨害邻居等，法院在面对这些新型侵权案件的时候出现了两种截然不同的做法：对于有些本不属于侵权行为的案件，如所谓的侵害生育权、哺乳权，一些法院也给予受理并作出判决，结果侵权法不断扩张，出现了所谓的“权利大跃进”的局面；而另一方面，对于某些本应予以解决的新型侵权案件，一些法院以法律没有规定或者规定得不清楚为由拒绝受理，严重损害了当事人的合法权益。这都与我国侵权法的规定极为简略、法官在适用法律过程中常常缺乏依据有直接的关系。此外，如果民法典中不将侵权法单列成编，使大量的侵权法规范游离于民法典之外，将会造成法官、律师都很难找到相应的规范，而且造成了一般规定与特别规定适用上的混乱。
    第二，保障司法裁判的统一。由于我国法官培养渠道不统一、地域辽阔、各地习惯不同、经济发展水平各异，这都决定了对于同一类侵权的认识可能存在巨大的差异。多年来侵权法的实践，表明如果对于具体问题不做具体规定而完全交由法官自由裁量，难免会出现同一类型的案件各地法院审理的结果大相径庭。例如，目前实践中各地法院对建筑物上抛掷某物致人损害的侵权责任，由于很难查找具体的行为人，结果在审判实践中形成了三种不同的处理结果：一是许多法院认为如果找不到具体的行为人，则应有受害人自行承担损失；二是一些法院认为，如果找不到具体的行为人则应当由建筑物内的全体业主承担责任；三是一些法院认为，如果找不到具体的行为人则应当按照公平原则处理，由建筑物内的全体业主承担适当的补偿责任。我认为针对同一类型案件、不同法院处理的结果相互冲突矛盾的现象的出现，对于我国法制建设是不利的。法治社会的一个重要标准就是民事主体对其行为的结果能够产生一个稳定的合理的预期。必须要通过具体规定来维护司法裁判标准的统一性以及司法裁判的可预见性，这本身是法治的重要内容。
    第三，有利于节约司法资源。完全由法院对侵权案件的裁判行使自由裁量权，其根本前提在于法院必须在大量的判例的基础上形成了一整套侵权法的规则。与其如此，不如将我国多年来司法实践中已经形成的侵权法规则上升为法律规范，直接规定到侵权法中，这将大大有助于节约司法资源。尤其应当看到，凡是法官在一般条款之下运用自由裁量权处理侵权案件的国家，都在相当程度上承认判例的拘束力。然而，我国并没有明确法院所处理的案件的拘束力，即便是对于最高人民法院所处理的案件也是如此，这样一来，很难通过判例的形式在一般条款之下发展侵权法的具体规则。此外，我国法院判例历来缺乏说理性也使得通过判例确立侵权法规则的方法在短期内是不现实的。
    第四，符合我国法官素质的需要。尽管我国正在进行的司法改革取得了丰硕的成果，统一司法考试制度的确立已促进了各级人民法院法官的素质的提高，法律职业化的进程也正在日益加快，但是由于我国法官整体的业务素质还不够高，在此情况下，完全由法官在审理侵权案件中进行自由裁量，在实践中很难保障裁判的质量。
    从性质上来看，侵权法主要是裁判法，因此在一般条款之下，对特殊的侵权行为采取具体列举的方式，具体规定各种特殊侵权的规则、为裁判提供依据是侵权法应有的功能。从民法典的内在结构看，民法典既然可以对任意性的合同法进行详细规定，也更有必要对主要以强制性规范为主的侵权法进行细致规定，从而使行为人能够更明确的认识自己的行为后果，使权利人的权利界限更加清晰，从而真正保证人们的行为自由。